SAP Huelva 152/2016, 30 de Marzo de 2016
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APH:2016:164 |
| Número de Recurso | 787/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 152/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 787/2015
Proc. Origen: Modificación de Medidas Definitivas nº. 2234/2014
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Huelva (Familia)
Apelante: D. Lázaro y MINISTERIO FISCAL
Apelado: Dª. Paulina
S E N T E N C I A NÚM. 152
Iltmos Sres.:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la Ciudad de Huelva, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación D. Lázaro, que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado en esta instancia por el Procurador D. Adolfo Caballero Cazenave y defendida por la Abogada Dª María José Marfil Lillo. Es parte apelada Dª Paulina, que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representada en esta instancia por la Procuradora Dª. Remedios Manzano Gómez y defendida por la Abogada Dª. María Reposo Carrero Carrero. Y en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de junio de 2015 con el siguiente Fallo: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Lázaro, representado por el Procurador Sr. Caballero Cazenave, contra Dª Paulina, representada por la Sra. Manzano Gómez, manteniéndose en todos sus extremos la sentencia del Juzgado de Violencia contra la mujer nº 1 de Huelva de 5 de febrero de 2014, sin expresa condena en costas.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, se dictó auto desestimando la prueba propuesta por la parte apelante y se llevó a cabo la correspondiente deliberación, votación y fallo.
Don Lázaro solicita en su recurso de apelación que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estime la modificación de medidas interesadas en la demanda acordando con carácter principal la custodia del hijo para el padre, subsidiariamente la custodia compartida con las estancias señaladas en la demanda, subsidiariamente la modificación del régimen de visitas y de contribución al cumplimiento de las cargas del régimen de visitas o por último que sean atendidas las peticiones del Ministerio Fiscal con la obligación de la madre de recoger al menor una vez se termine el régimen de visitas en el domicilio del padre. Se alega por el recurrente que, en contra de que se dice en la sentencia recurrida, se han producido una modificación de las circunstancias que justifican sus peticiones y que, en síntesis, son:
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- El archivo del procedimiento de violencia de género.
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- El reciente cambio de criterio jurisprudencial habido en favor del sistema de custodia compartida.
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- La edad del menor, que cuando se acordaron las medidas tenía dos años y medio y va a cumplir cinco.
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- El empeoramiento de la situación económica del padre y su mayor disponibilidad de tiempo que la madre para atender al hijo.
Doña Paulina se opone al recurso de apelación, rebate de los argumentos que se exponen en el escrito de oposición y solicita que se desestime el mismo con expresa condena en costas al apelante.
El Ministerio Fiscal se opone a que se modifique la guardia y custodia del menor a favor del padre o compartida con la madre por considerar que el padre no ha justificado que sea más favorable para el menor. Y muestra su conformidad y se adhiere al recurso de apelación en lo relativo a ajustar el régimen de visitas por considerar que las distancias entre los domicilios de ambos progenitores no permiten que las estancias intersemanales se desarrollen con normalidad, proponiendo que la estancia intersemanal sea de un día con pernocta en el domicilio paterno y devolución del menor al día siguiente en el centro escolar, así como incrementar la estancia del fin de semana desde el viernes al lunes por la mañana para igualmente reintegrarlo al centro educativo.
El artículo 90 del Código Civil, entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y en similares términos, el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.
Como declara la sentencia de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ): "Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante."
En la misma línea ha sido seguido, entre otras muchas, por la Sec. 18ª de la AP de Barcelona en sentencia de 16 de marzo de 2015 de (ROJ: SAP B 2841/2015 ) y por esta AP de Huelva en diversas sentencias como la de 30 de junio de 2015 (ROJ: SAP H 500/2015 )
Aunque se atempere el requisito habilitante de la modificación de las medidas definitivas cuando lo que se pretende alterar redunda en beneficio del menor, la doctrina del "favor filii" no puede ser utilizada como argumento recurrente para soslayar la falta de acreditación de la alteración de las circunstancias bajo cuya influencia se pactó el convenio regulador de la separación [ STS de 10 de febrero de 2014 (ROJ: STS 756/2014 ) o se dictó la resolución judicial en las que se acordaron, debiendo probarse un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación de las medidas en interés de los menores [ STS de 3 de febrero
de 2016 (ROJ: STS 331/2016 ) que cita las de 18 de noviembre de 2011 y 28 de septiembre de 2009 ).
La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que...
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