SJMer nº 2 28/2016, 2 de Febrero de 2016, de Palma
| Ponente | MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2016 |
| ECLI | ES:JMIB:2016:2236 |
| Número de Recurso | 12/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA.-nº00028/2016
En la ciudad de Palma de Mallorca, a dos de febrero del año dos mil dieciséis.
Por mí, María Encarnación González López, Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL nºDOS de esta ciudad, VISTOS los presentes autos asentados en el Libro Registro bajo el nº12/14 seguido por los trámites previstos para los incidentes concursales en el Concurso Ordinario nº111/12 de HOTETUR CLUB S.L, en la Sección Sexta, con intervención del Ministerio Fiscal, y de D. Mauricio , OBSIDIONE S.L, a través de su Administración Judicial, representada por el Procurador Sra. Blanco Fernández y asistida del Letrado Sr. Pérez Fernández, y POSIBILITUMM BUSINESS S.L, representada por el Procurador Sr. Amengual Vaquer y asistida del Letrado Sr. Bullón Minuto, como afectados por la calificación, en base a los siguientes
Mediante Auto dictado en fecha de 25 de marzo del año 2013 se acordó la apertura de la presente Sección Sexta de Calificación dando traslado por plazo legal para que cualquier acreedor o persona que acreditara interés legítimo pudiera personarse y ser parte.
Transcurrido aquel plazo, se confirió traslado a la Administración concursal para que emitiera el correspondiente informe evacuándolo en el sentido de proponer la calificación del concurso como culpable señalando como afectados por la calificación a D. Mauricio , OBSIDIONE S.L. y POSIBILITUMM BUSINESS S.L, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se adhirió a la propuesta de la Administración concursal.
Mediante providencia se acordó dar audiencia a la deudora y emplazar a los afectados por la calificación, formulándose oposición por D. Mauricio , OBSIDIONE S.L. y POSIBILITUMM BUSINESS S.L, dando a los autos el curso el incidente concursal, quedando los autos seguidamente conclusos para dictar sentencia al no haberse instado por las partes la celebración de vista.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales vigentes, excepto el plazo para dictar sentencia por razón de las cargas competenciales asumidas por este órgano judicial.
La Administración concursal en el informe emitido propone la calificación del concurso de HOTETUR CLUB S.L. como culpable señalando como personas afectadas por la calificación a D. Mauricio , OBSIDIONE S.L. y POSIBILITUMM BUSINESS S.L; como consecuencia de ello solicita la condena de los afectados a inhabilitación por plazo de dos años, a la pérdida de derechos como acreedores concursales o de la masa, y a responder del déficit concursal de forma solidaria, íntegramente D. Mauricio y OBSIDIONE S.L, y hasta el cuarenta por ciento POSIBILITUMM BUSINESS S.L.
El Ministerio Fiscal en el dictamen emitido hace suya la propuesta de la Administración concursal.
La deudora no compareció en las actuaciones.
D. Mauricio formuló oposición a la propuesta de calificación, mientras que OBSIDIONE S.L. y POSIBILITUM BUSINESS S.L. manifestaron conformidad a la calificación culpable oponiéndose a ser considerados afectados.
Parte la presente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Concursal del informe emitido por la Administración concursal.
Conforme al artículo 163.1 de la Ley Concursal , el concurso de calificará como fortuito o como culpable, reservando esta última calificación a aquellos supuestos en que en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores. Partiendo de ese criterio general de calificación de culpable en su artículo 164.1, regula en dicho precepto y en el siguiente (165) una serie de supuestos que, de concurrir, determinan la presunción de culpabilidad, que será "iuris et de iure" en el primer caso, y "iuris tantum" en el segundo.
El objeto de la Sección no es otro que el depurar la responsabilidad del deudor, representantes legales, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, que, partiendo de la situación de insolvencia hayan incidido con su conducta dolosa o culposa en su generación o agravación.
La parte activa de la sección propone la calificación del concurso como culpable en fundamento a:
-irregularidad relevante en la contabilidad ( artículo 164.2.1º LC );
-incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( artículo 165.1º LC ) y
-agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave ( artículo 164.1 LC ).
Sostienen Administración concursal y Ministerio Fiscal la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad de la entidad deudora haciendo aplicación del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , conforme al que el concurso habrá de calificarse en todo caso como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera cometido en ella irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Sobre la causa de que se trata señala la SAP Baleares 21 abril 2010 que "En cuanto a la relevancia, se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de "relevante" y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de "relevante" se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad
La determinación de si una irregularidad es o no relevante puede plantear problemas para dilucidar este elemento valorativo, que la norma deja a la discrecionalidad del Juzgador, ante lo cual la representación de la recurrente alega que sería una irregularidad poco relevante sin consecuencia alguna. Como antes hemos indicado, la ocultación es cuantitativamente de la suficiente importancia para recibir tal calificación". Añade la SAP Baleares 26 marzo 2013 que " La conducta que el art. 164.2.1º LC tipifica como determinante "en todo caso" de la calificación culpable es el incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad, así como la comisión, en la contabilidad que se llevara, de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera. El incumplimiento debe quedar referido, por tanto, a los libros contables obligatorios que relacionan, formalmente y con expresión de su contenido, los arts. 25 y 28 del Código de comercio , teniendo en cuenta las formalidades y requisitos que mencionan los arts. 27 y 29. Y dicho incumplimiento ha de ser sustancial , entendiendo por tal aquel que, por la relevancia de las ausencias, omisiones o defectos en la llevanza de una contabilidad ordenada ( art. 25 CCom ), impida un seguimiento cronológico de todas las operaciones de acuerdo con los principios de claridad y continuidad ( art. 29 CCom ) y el conocimiento de la evolución y la reconstrucción de las mutaciones patrimoniales de modo que, en fin, no permita conocer, de acuerdo con los principios y prácticas de contabilidad generalmente aceptados, la evolución y la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad (imagen fiel), ocultando o dificultando así la determinación de las causas de la insolvencia o de los acontecimientos o factores que han contribuido a su acaecimiento".
La Administración concursal subsume en la causa de que se trata:
-la no expresión de opinión en las auditorías correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010;
-facturación ficticia a través del establecimiento de Cuba; y
-falta de provisión de los saldos intragrupo de dudoso cobro.
En lo que se refiere al primer extremo, en el informe de auditoría correspondiente al ejercicio 2009 elaborado por DELOITTE, se deja de expresar opinión sobre las cuentas anuales de dicho ejercicio por razón de la gran importancia de las incertidumbres que describe en sus párrafos 4 y 5. En el párrafo 4 hace referencia a las cuentas pendientes de cobro con WHITE HORSE MALLORCA PROPERTY S.L. en importe de 14.073 miles de euros y con UNIÓN PROMOTORA CANARIAS S.A. en importe de 3.669 miles de euros, haciendo constar que la recuperabilidad de dichos importes está sujeta al desenlace final de las incertidumbres que se hacen constar en los informes de auditoría de aquellas entidades para el mismo ejercicio.
En el párrafo 5 se cuestiona el principio de empresa en funcionamiento aplicado en la preparación de las cuentas anuales.
Los párrafos antes referidos son los que se destacan y reproducen en la propuesta de la Administración concursal.
En el informe de auditoría correspondiente al ejercicio 2010 elaborado por GIMENO AUDITORES no se expresa opinión debido al efecto muy significativo de la limitación al alcance de la auditoría. Se remite el informe a lo expresado en su párrafo 2 en el que se hace constar haber solicitado confirmaciones escritas de clientes, acreedores, proveedores, deudores y entidades financieras a fin de corroborar la información contenida en los registros contables a fecha de 31 de diciembre del año 2010, sin haber obtenido respuesta suficiente.
En su párrafo 4 se llama la atención sobre el fondo de maniobra y patrimonio neto negativos que exigirían la obtención de fuentes adicionales de ingresos y medidas alternativas para alcanzar el necesario equilibrio financiero y patrimonial.
Los extremos anteriores son los que se destacan y reproducen en la propuesta de la Administración...
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