SAP Valencia 102/2016, 11 de Febrero de 2016
| Ponente | LUIS SELLER ROCA DE TOGORES |
| ECLI | ES:APV:2016:2301 |
| Número de Recurso | 963/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 102/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000963/2015
M
SENTENCIA NÚM.:102/2916
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a once de febrero de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 000963/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001926/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a BANKINTER SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña SUSANA PEREZ NAVALON, y asistida de la Letrado doña BELEN ALANDETE SÁNCHEZ y de otra, como demandantes apelados a doña Modesta y don Alexander representados por la Procuradora de los Tribunales doña CRISTINA MONER GONZALEZ, y asistida de la Letrado doña ANA ISABEL MONER ROMERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA en fecha 6 de febrero de 2015, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Alexander y Doña Modesta, contra BANKINTER, S.A.: 1.Declaro la existencia de mala práctica de la demandada en la formalización de los contratos de intercambio de tipos/cuotas suscritos por los demandantes. 2. Condeno a la demandada a indemnizar a los demandantes en 11.457,09 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda. 3.Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 19 de Valencia de fecha 6 de febrero de 2015 por la representación procesal de la entidad BANKINTER S.A.
En el juicio ordinario del que trae causa esta apelación, Doña Modesta y Don Alexander reclamaban que se declarara la mala práctica bancaria de la demandada en la comercialización de dos contratos de permuta de tipos de interés (SWAP de intereses). Igualmente interesaban la condena a la demandada a indemnizarles por los daños y perjuicios causados, que cuantificaban en las cantidades cobradas por la entidad y que cifraban provisionalmente en 11.457,09 euros (cantidades abonadas por los actores para la liquidación de los contratos) y los intereses y costas.
Tras la oposición de la entidad en su contestación, y practicada la prueba, la sentencia fue estimatoria de las pretensiones de los actores en los términos reproducidos en los antecedentes de esta resolución. Considera que existió una mala praxis en la comercialización de los productos que consistió en el incumplimiento de los deberes informativos y de comportamiento diligente y transparente en interés de los clientes. Tal comportamiento determinó una emisión de voluntad viciada por los demandantes sobre elementos esenciales de los contratos. Resueltos ya estos vínculos (por la cancelación llevada a cabo en 11 de noviembre de 2009) declara la indemnización procedente en virtud del art. 1.000, 1.101 y 1.108 CC ) por los costes de cancelación en el importe de 11.457,09 euros, intereses desde interposición de la demanda y las costas.
BANKINTER se alza en apelación alegando: i) error en la valoración de la prueba por el juzgador al entender que la información facilitada fue suficiente y adecuada, por cumplir la entidad la normativa bancaria de aplicación y por contener los contratos delimitación suficiente de los riesgos; ii) errónea valoración de la prueba practicada acerca del error habiendo faltado a al diligencia exigible los actores y siendo inexcusable el error denunciado; iii) infracción de la teoría de los actos propios al haber cancelado voluntariamente los actores sendos contratos con asesoramiento suficiente; iv) infracción de los art. 217 y 319 LEC al no haberse satisfecho 11.457,09 euros por la cancelación anticipada sino 7.431,50 euros.
Se oponen los demandantes negando que la sentencia incurra en error en valoración de la prueba practicada al amparo de las reglas de la carga de la prueba (del suministro de la información precisa), que incumbe a la entidad que presta los servicios de asesoramiento en inversiones financieras; insuficiencia del contenido y redacción del contrato para colmar las exigencias de información previa a su suscripción; inexigibilidad de mayor celo y diligencia a los clientes que actuaron en la confianza de la información facilitada por la entidad. En relación a la cantidad objeto de condena, no procede rectificación por cuanto fue imputable a la demandada la falta de certificación de los importes abonados.
Los contratos en cuestión son de los denominados SWAP, contratos de intercambio de tipos cuotas:
1.- Suscrito en 15 de marzo de 2005 asociado a préstamo con intercambio denominado de COBERTURA DE CUOTA FIJA, con liquidaciones mensuales sobre el nominal vivo l préstamo (95.126,45 euros), inicio 14/11/07 y fin 14/11/2017.
2.- Suscrito en 27 de diciembre de 2006 asociado a préstamo con intercambio denominado de COBERTURA DE CUOTA FIJA, con liquidaciones mensuales sobre el nominal vivo del préstamo (33.362,50 euros), inicio 21/1/07 y fin 21/12/2010.
Ambos contratos fueron cancelados en 11 de noviembre de 2009 a instancia de los clientes.
Naturaleza de los contratos y actividad de la entidad.
Tales productos financieros son, sin discusión, contratos de inversión, complejos y de riesgo. Así se ha considerado, por ejemplo por esta sala en Sentencia de 15 de abril de 2015 (ROJ: SAP V 1679/2015 ; Ponente Don Gonzalo Caruana Font de Mora), en un contrato de Clip Bankinter Extra 086 similar al presente.El Alto Tribunal en sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 110/2015, de 26 de febrero ; 535/2015, de 15 de octubre ; 563/15, de 15 de octubre ; 547/15, de 20 de octubre ; y 549/15, de 22 de octubre, y 595/2015, de 30 de octubre, y 633/2015, de 19 de noviembre .
De la prueba practicada no se puede inferir más que la contratación del producto lo fue a iniciativa de la entidad financiera lo que, de por sí, la convierte en una actividad de asesoramiento financiero. Así lo declaró el testigo, Sr. Esteban que manifestó que los productos se le ofrecieron porque les parecieron convenientes para el cliente.
Para apreciar tal actividad de asesoramiento, podemos acudir al art 5.1.g) del RD 217/2008 de 15 de febrero, (sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el rea Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre). Igualmente, sirve de marco orientador el documento del Committe of European Securities Regulators CESR "Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid"(ref CESR/10-293), que considera que puede hablarse de asesoramiento financiero para inversión si concurren las siguientes circunstancias: i) Tiene que ser una recomendación, incluyendo un elemento de opinión, no una mera información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero; ii) Debe incidir sobre una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos, no ser genérico; iii) Ha de ser personalizado, idóneo para su destinatario; iv) Comunicado de manera individualizada, no sólo general a través de medios de comunicación; v) Dirigido a una persona concreta como inversor actual o en potencia directamente o a través de su representante. Todo ello no es más que desarrollo de los elementos establecidos en el art. 52 Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. Es decir, la relación será de asesoramiento financiero siempre "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" y ello " no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53 y 55) Sentencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea (TJUE) de 30 de mayo de 2013, caso Genil
48. S.L. (C- 604/2011 ). (Estos criterios se siguieron en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2015, rollo 461/15 ).
Sobre lo anterior, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2015 (Recurso 147/2012 ) Ponente Sr. Sarazá Jimena, sistematiza cuales son los concretos deberes de información que competen a la entidad financiera en relación a este...
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