SAP Santa Cruz de Tenerife 172/2016, 29 de Abril de 2016
| Ponente | JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS |
| ECLI | ES:APTF:2016:849 |
| Número de Recurso | 1285/2015 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 172/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 84 92 00
Fax.: 922 20 89 06
Sección: JCG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001285/2015
NIG: 3802343220100022869
Resolución:Sentencia 000172/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000482/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Fiscalia Santa Cruz de Tenerife
Apelante TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Imputado Romualdo Adolfo Garcia Lledo Jose Ignacio Hernandez Berrocal
Imputado Luis Pedro Frauke Hanna Walzberg Andres Castellano Rivero
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Félix Mota Bello
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de abril de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación el Rollo nº 1285/15, procedente del Procedimiento Abreviado nº 482/13 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante la Tesorería General de la Seguridad Social y parte apelada don Luis Pedro y Romualdo ; habiéndose adherido el Ministerio Fiscal al recurso de apelación.
Que por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 482/13, con fecha 27 de octubre de 2015 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Romualdo Y Luis Pedro de todos los pedimentos dirigidos en su contra." (sic).
Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: "QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: La entidad GESTIONES Y PROMOCIONES CONSTRUTEIDE SL ( CIF B38675039) fue constituida por tiempo indefinido en escritura pública autorizada el 26 de Marzo de 2002, por el notario Dª Ana María Álvarez Lavers, con número de protocolo 1029. Su objeto social es la compra, venta, adquisición, enajenación, arrendamiento, explotación y administración, intermediación y comisión, alquiler por cualquier título, de todo tipo de bienes muebles y también inmuebles tales como fincas rústicas o urbanas, así como Hoteles, Edificios, Chalets, Bungalows, Apartamentos, siendo inscrita en el Registro Mercantil el 17 de Abril de 2002.
La empresa indicada solicitó su inscripción en la Seguridad Social con fecha 18 de Abril de 2002, dando de alta a su primer trabajador con fecha 7 de Mayo de 2002.
Pues bien, Romualdo, administrador único de la entidad y Luis Pedro, apoderado de la mercantil y administrador de hecho eran conocedores de la obligación de ingresar la cuota obrera deducida de las nóminas de los trabajadores y la cuota empresarial, si bien dejaron de ingresar a la Seguridad Social en el periodo de Enero a Diciembre de 2007 la cantidad de 1.019.155,06 euros y en el periodo de Enero a Julio de 2008 la cantidad de 210.525,82 euros, no teniendo concedido aplazamiento en el pago de cuotas a la Seguridad Social." (sic).
Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.
La representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social recurre la sentencia de fecha 27 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 482/13, en la que se absolvía a don Luis Pedro y a don Romualdo del delito contra la seguridad social, tipificado en el artículo 307 del Código Penal, del que aquélla y el Ministerio Fiscal les acusaban. En efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción del citado artículo 307 del Código Penal, afirmándose que, refiriéndose en la citada sentencia que no existe acción que constituya la conducta antijurídica tipificada en el artículo 307 del Código Penal, se entiende que se está contradiciendo la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que, matizándose la doctrina establecida al respecto en la STS de 19 de noviembre de 2004, se hace derivar el fraude del solo hecho de omitir los ingresos debidos, por lo que el delito se comete por el mero impago, pues dicho impago ya supone e implica la defraudación a la que se refiere el citado precepto. Igualmente, con independencia de la doctrina más actual enunciada, se sostiene que la mendaz actuación de los acusados con el fin de ocultar quien era el verdadero responsable en orden al cumplimiento de las obligaciones en materia de Seguridad Social ha de ser reprochable criminalmente, siendo así que el acusado Romualdo era el administrador único de la entidad y el acusado Luis Pedro era el administrador de hecho de la misma, negando el primero en fase de instrucción ejercer en realidad como tal, sin cobrar nada por ello, figurando solo formalmente como administrador pues era su tío, el otro acusado, el que era el jefe, quedando así acreditado que éste puso a su sobrino como testaferro con la finalidad de tratar de eludir cualquier tipo de responsabilidad, evitando así que la Tesorería General de la Seguridad Social pudiera dirigirse contra sus bienes como responsable solidario de las deudas contraídas con dicho organismo recaudador. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, condenándose a los acusados en los términos fijados en el escrito de acusación en su día presentado por la parte apelante.
El Ministerio Fiscal, asumiendo las alegaciones articuladas en el escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, se adhirió al mismo, con igual petición revocatoria. I.- La alegación principal de los recurrentes se refiere a error en la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, al sostenerse que, a los efectos de la comisión del delito contra la seguridad social del artículo 307 del Código Penal basta con el impago de las cuotas debidas por importe superior de 120.000 euros, pues dicho impago ya supone e implica la defraudación a la que se refiere el citado precepto. A tal fin se sostiene que la interpretación que se efectúa por el órgano a quo se aparta de la "más reciente jurisprudencia", señalando, como ejemplo de esa doctrina jurisprudencial que se dice conculcada, la STS 523/2006, de 19 de mayo . Tal alegación debe ser rechazada en tanto que se fundamenta en una aparente línea interpretativa que fue matizada por el Tribunal Supremo en su posterior Sentencia nº 1046/2009, de 27 de octubre, correctamente citada en la sentencia de instancia.
En efecto, conforme al artículo 307.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos (esto es, la anterior a las reformas operadas por la Ley Orgánica 5/2015, de 22 de junio -que únicamente elevó el máximo de la pena de prisión, que paso de 4 a 5 años- y por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre), se castigaba al que, por acción u omisión, defraudase a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas excediese de ciento veinte mil euros. Al respecto, en la ya mencionada STS 1046/2009, de 27 de octubre, tras citar la STS 1333/2004, de 19 de noviembre, en la que se afirmaba que "ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social", se cita como "aparentemente" opuesta a ese criterio interpretativo la ya también mencionada STS 523/2006, de 19 de mayo, de la que se dice que "podría" deducirse que para la comisión del referido delito sería bastante la mera omisión del pago. Pese a ello, de inmediato corrige esa posible interpretación en tanto que se razona de manera clara, subrayado no incluido, que ...
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