SAP Málaga 105/2016, 18 de Febrero de 2016
| Ponente | JAIME NOGUES GARCIA |
| ECLI | ES:APMA:2016:242 |
| Número de Recurso | 453/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 105/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
PROCEDENCIA:
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 13 DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO 87/2010.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 453/2013.
S E N T E N C I A Nº 105/2016
En la ciudad de Málaga a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario 87/2010, procedente del juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga. Interpone el recurso don Anselmo, que en la instancia ha sido parte demandante y que comparece en esta alzada representado por la procuradora doña Elena Ramírez Gómez, defendido por el letrado sr. Hernández Guarch. Es parte recurrida Caixabank S.A. (antes Barclays Bank S.A.), parte demandada en la instancia y que comparece representada por la procuradora doña Ana María Gómez Tienda, defendida por el letrado sr. Trillo Garriges.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 8 de enero de 2013, en el procedimiento antes indicado, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" 1.- Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por don Anselmo frente a la entidad mercantil Barclays Bank, S.A.
-
- Se condena a don Anselmo al pago de las costas de esta instancia ".
Interpuesto recurso de apelación por el demandante y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de enero de 2016, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.
Interpone la representación procesal del demandante recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, que ha desestimado íntegramente la demanda formulada frente a Barclays Bank S.A. (hoy Caixabank S.A.), en reclamación de los daños y perjuicios irrogados como consecuencia de la comercialización engañosa e ilícita de participaciones preferentes de Lehman Brothers, alegando en esencia error por parte del juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada (documental y testifical), que ha motivado, a su juicio, una inadecuación del fallo a los hechos acreditados y expuestos en la demanda: que Barclays Bank S.A. (hoy Caixabank S.A.) empleó engaño respecto de las características del producto, que lo comercializó como seguro, de renta fija y con amortización en el año 2012, cuando en realidad era de alto riesgo, sin renta fija y perpetuo por no tener fecha de amortización ni vencimiento, omitiendo dolosamente informar de esas características y riesgos derivados de la contratación de participaciones preferentes, sin entregar ningún documento informativo.
Estructura su extenso recurso del modo siguiente: i) resumen escuetísimo de los fundamentos en que se basa la demanda. ii) análisis de la prueba practicada. iii) exposición de los argumentos vertidos en la demanda.
iv) acerca del asesoramiento o la mera ejecución de las órdenes. v) resumen de los hechos acreditados documentalmente, y vi) un análisis de la sentencia.
La demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia que desestima las posibles acciones ejercitadas en la demanda, que no se concretaron por el demandante y hoy recurrente -nulidad relativa, nulidad absoluta del contrato o indemnización por daños y perjuicios-, en los extensos fundamentos de derecho uno a cuatro, incurriendo de nuevo en el recurso en la misma dispersión argumental puesta de manifiesto en la demanda, pues en definitiva su reclamación obedece, exclusivamente, a un hecho objetivo e imprevisto: la quiebra de Lehman Brothers.
Alegaba el recurrente en su demanda (hecho primero) que su fundamento es la "comercialización engañosa e ilícita de un producto complejo de alto riesgo sin advertir de ello jamás al demandante (....) engañándole afirmándole que era un producto absolutamente seguro, sin riesgos y con vencimiento en el año 2012.(.....) La información que le fue facilitada a mi cliente generó un consentimiento
viciado ya sea por dolo, en cualquiera de sus dos vertientes, activo y/o omisivo, ya fuera porque se considerara que el caudal informativo, tanto el facilitado como el omitido, hubiera generado un error acerca de las características del producto de inversión contratado. (.....) el producto ofrecido fueron participaciones
preferentes, un producto complejo de riesgo elevado y cuya rentabilidad no era acorde con el riesgo asumido de pérdida de la totalidad del capital invertido".
En definitiva, solicitaba la condena de la entidad Barklay Bank S.A. a devolverle en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 197.790,07 euros invertida en abril de 2007 en la compra de participaciones preferentes de la entidad Lehman Brothers, más los intereses legales desde el 9 de octubre de 2008, bien por ser dicho contrato nulo de pleno derecho por haberse comercializado ilícitamente y vulnerando normas de carácter imperativo ( artículo 6.3 del Código Civil ), o bien por generar alguno de los comportamientos ilícitos y engañosos de la demanda un vicio en el consentimiento del actor al provocar un error excusable.
El juzgador de instancia expone, en el fundamento de derecho segundo, la doctrina emanada del Tribunal Supremo acerca del error como vicio del consentimiento, y tras analizar la normativa vigente a la fecha de la compra de las participaciones preferentes (pre MIFID), concluye que la entidad demandada no estaba obligada a realizar el denominado "test de idoneidad", ni de entregar el folleto informativo, que se encontraba a disposición de los clientes tras su publicación, citando una sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de marzo de 2011 (citada a su vez por la sentencia de 11 de julio de 2011 de esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga ), en la que se analiza un supuesto casi idéntico al enjuiciado, para concluir (párrafo primero del fundamento de derecho tercero), tras valorar la prueba practicada (documental, testifical y pericial), que "no solo no se ha acreditado por don Anselmo (a quien corresponde la carga de la prueba) que existió por parte Barclays Bank, S.A. una conducta engañosa e ilícita en la comercialización de las participaciones preferentes objeto del litigio que le produjera en el actor un el error relevante y excusable que invalidase el consentimiento por él prestado al dar la orden de compra de las participaciones preferentes objeto del litigio, sino que de lo actuado se desprende que cuando firmó dicha orden conocía la naturaleza y características de dicho producto, y en cualquier caso pudo conocerlas desplegando una mínima diligencia por su parte, además de, en cualquier caso, haber podido proceder a la venta de las participaciones en el mercado secundario con anterioridad a la quiebra de Lehman Brothers y haber minorizado las perdidas", desarrollando seguidamente, en 7 apartados, la "ratio decidendi" del pronunciamiento desestimatorio de la demanda: 1) Condición de minorista del demandante, pero con amplios conocimientos en temas de inversiones. 2) Discrepancia de los testigos respecto de su perfil como inversor, que va desde la consideración de conservador, moderado, dinámico e incluso de riesgo medio-alto, dada la adquisición de determinados productos más volátiles que las participaciones preferentes. 3) Condición de la entidad demandada de mera comercializadora, no quedando acreditado contrato alguno de gestión de cartera, asesoramiento o gestión de patrimonio. 4) Ausencia de prueba sobre quién facilitó la información al demandante. 5) Carácter opcional por parte del emisor de la amortización de las acciones preferentes, inicialmente se incluían en en el cuadro de renta fija, y no es hasta la publicación de la guía del año 2009 cuando se las califica de carácter perpetuo, rentabilidad variable no garantizada y como producto complejo, de riesgo elevado. 6) El demandante pudo vender las participaciones cuando tuvo conocimiento de su carácter perpetuo, reduciendo las pérdidas y, en su caso, reclamando la diferencia a la demandada si efectivamente se sentía engañado, optando por cobrar el primer cupón y esperar aconsejado por expertos consultados.
7) Imprevisibilidad de la quiebra de Lehman Brothers antes de septiembre de 2008, no pudiendo imputarse responsabilidad a la entidad bancaria por falta de previsión o de información.
Los motivos que integran el recurso sometido a la consideración de esta Sala, son en realidad reiteración de los alegados en la demanda y a los que el juzgador de instancia ha dado respuesta aplicando la normativa vigente en el sector bancario y analizando las circunstancias concurrentes tras valorar la prueba practicada, que en definitiva es la actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar la sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado.
Acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2000, expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio...
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