SAP Madrid 247/2016, 29 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA FELISA HERRERO PINILLA |
| ECLI | ES:APM:2016:7084 |
| Número de Recurso | 865/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 247/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0083961
Recurso de Apelación 865/2015 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 872/2014
APELANTES: D. Jose Ignacio y Dña. Candelaria
PROCURADORA: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADOS :
-"BANKIA, S.A."
PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
-"CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A."
PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dña. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinario nº 872/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 47 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 865/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes, D. Jose Ignacio y Dña. Candelaria, representados por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger; de otra, como demandada y hoy apelada, la entidad "BANKIA, S.A.", representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; y de otra, "CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A." ; sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dña. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA. I.- ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, y
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, en fecha veinte de julio de dos mil quince se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO. Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación de D. Jose Ignacio y Dña. Candelaria, debo absolver y absuelvo a las entidades "Bankia S.A." y "Caja Madrid Preeferred S.A." de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.>> .
Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiocho de abril del presente año.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se interpone por la parte actora recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en
la primera instancia, que desestimaba la demanda y la condenaba al pago de las costas generadas en el procedimiento.
Razona el tribunal a quo que la actora no ha demostrado la concurrencia de vicio de consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes de "Caja Madrid", por importe de 60.000 euros, suscritas por el actor el 22 de mayo de 2009.
Tampoco que la entidad incumpliera las obligaciones que a la hora de contratar le imponía la normativa aplicable al efecto.
La apelante insiste en lo contrario, y tras considerar que el tribunal ha incurrido en error al valorar la prueba practicada, tanto de la documental como de la testifical presentada por la demandada, alega que la entidad bancaria no informó convenientemente de la auténtica naturaleza, características y de los riesgos de la inversión a sus clientes, habida cuenta el carácter minorista con que la entidad calificó a D. Candelaria, quien en el momento de la contratación contaba con 87 años y había trabajado toda la vida como taxista, con estudios básicos, sin desempeñar puesto alguno en el ámbito de las finanzas.
Añade que aquél adquirió las participaciones preferentes por consejo de los empleados de la entidad, siendo su perfil inversor conservador. Así lo acreditarían los anteriores productos financieros adquiridos por el actor.
Es por todo lo argumentado que solicita la revocación de la sentencia y la completa estimación de las pretensiones actoras, con imposición de costas a la parte demandada.
El recurso ha de prosperar.
Hemos de asumir el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes como instrumento de inversión o producto financiero de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones - por otro lado no discutido por los litigantes-, reconocido en la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital, con el que se adquiere un rédito mínimo durante su tenencia. Esta misma calificación como producto complejo y de riesgo es dada por nuestro Tribunal Supremo en las múltiples resoluciones dictadas en estos últimos años, después de la Sentencia de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 . En definitiva, se trata de productos de inversión que exigen especiales niveles de información y asesoramiento por parte de las entidades financieras que las emiten y comercializan. Como punto de partida para la resolución de la apelación, ha de servir la muy elaborada doctrina que nuestro Alto Tribunal ha venido desarrollando en torno al alcance de los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera, en aplicación de las normas contenidas en la Ley del Mercado de Valores vigente en el momento de celebrarse el contrato analizado, Ley 24/1988, de 28 de julio, hoy Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
Así, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Sentencias posteriores de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 y de 12 de enero de 2015, recurso 2290/2012, entre otras) que:
... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto
.
Continúa la Sala diciendo que:
»El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (apartado 3)».
En este mismo sentido, señala que también el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, regula en el art. 64 este deber de información sobre los instrumentos financieros, y especifica que:
»La entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».
»En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
-
Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
-
La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse (...)».
Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, " para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad". En concreto:
»La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.79 bis.7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan...
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