STS 1992/2016, 27 de Julio de 2016

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2015 , desestimatoria del recurso promovido por Luminosos Alves, S.A. contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de fecha 15 de abril de 2014, por la que se declaraba el incumplimiento de condiciones en el expediente de incentivos AS/941/P01.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito interponiendo contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, por considerarla contradictoria con la sentencia dictada por esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2015 (recurso ordinario 2/231/2014), suplicando que se dicte sentencia por la que se case la impugnada y resuelva el debate planteado con un pronunciamiento ajustado a derecho, modificando las declaraciones efectuadas por aquélla y las situaciones creadas por la sentencia recurrida, procediendo que declare que la solicitud de incentivos regionales a la que se refiere el caso enjuiciado se encontraba sometida in toto , incluidas las funciones de comprobación, vigilancia e inspección sobre la misma, a la regulación del Real Decreto 1535/1098 y, en virtud de lo establecido en el artículo 33.2 del mismo, declare que en el presente caso se produjo la prescripción de las acciones de comprobación, vigilancia e inspección y anule la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 15 de abril de 2014 por la que se declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales del expediente AS/941/P01.

Admitido el recurso interpuesto por diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 9 de diciembre de 2015, se ha dado traslado para formular oposición, evacuando la Abogada del Estado el mismo mediante un escrito en el que suplica que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso y, en su defecto, se desestime íntegramente, confirmando la sentencia recurrida, con expresa condena en costa a la actora.

Elevados los autos a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo tras emplazarse a los litigantes, han comparecido ante la misma tanto la recurrente como la Administración recurrida.

Por providencia de fecha 22 de junio de 2016 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 12 de julio de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Luminosos Ales, S.A., interpone recurso de casación de unificación de doctrina contra la Sentencia de 19 de octubre de 2015 , que desestimó el recurso que dicha mercantil había entablado contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 15 de abril de 2014 en materia de incentivos regionales. La Orden impugnada requería a la citada sociedad el reintegro de la subvención recibida por el incumplimiento de las condiciones establecidas en la misma.

La sociedad recurrente sostiene que la Sentencia impugnada contradice la doctrina establecida en la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2015 (RCA 2/231/2014 ) en relación con el cómputo del plazo de prescripción aplicable para la comprobación por la Administración del cumplimiento de las condiciones de la subvención.

El Abogado del Estado considera que no concurre la triple identidad estipulada por al artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción , ya que la Sentencia se pronuncia sobre el cómputo del plazo de prescripción, mientras que la controversia planteada en la de contraste versaba sobre el plazo de caducidad.

Sobre la contradicción entre las Sentencias contrapuestas.

La Sentencia impugnada funda la desestimación del recurso en las siguientes razones:

" SEGUNDO: La primera cuestión que debe resolverse es la posible prescripción de la acción para inspeccionar y vigilar el cumplimiento de las condiciones de la concesión de la subvención, sostiene la parte actora, que debe diferenciarse la existencia de dos momentos, la facultad de vigilar e inspeccionar el cumplimiento de dichas condiciones, que comienza cuando termina la vigencia de la concesión, en nuestro caso el 11 de diciembre de 2007, dentro de este período de tiempo debe incluirse la facultad de comprobación de mantenimiento de las condiciones de conservación de puestos de trabajo, por el tiempo de dos años más, lo que supone que esta acción o facultad, prescribiría el día 11 de diciembre de 2012, y notificado el inicio del expediente de comprobación vigilancia e inspección el día 21 de noviembre de 2013, ya habría prescrito dicha acción. Se basa en la vigencia del artículo 33.2 del R.D. 1535/1987 modificado por el R.D. 302/1993 que dice: Las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, y podrán realizarse hasta transcurridos cinco años contados desde la fecha en la que concluya el período de vigencia de las correspondientes subvenciones.

Para poder resolver la cuestión de la prescripción alegada, se hace necesario determinar en un primer momento cual es la legislación y regulación vigente al día 11 de diciembre de 2007.

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 19 de julio de 2007, se publica el R.D. 899/2007 de desarrollo de la Ley 50/1985, y en su Disposición Final Única, deroga el R.D. 1535/1987, entrando en vigor, el nuevo Real Decreto el día 1 de enero de 2007, Disposición Final Segunda .

En este nuevo Real Decreto, se regula en los artículos 43 y siguientes, el procedimiento para el control e inspección de los incentivos, dándose una nueva regulación.

La actuación de control e inspección que nos ocupa, se inicia por la Administración el 18 de noviembre de 2007 y se notifica el día 21 de noviembre de 2007, estando ya en vigor esta nueva regulación.

Por tanto, la Administración y el control de legalidad, deberá efectuarse con sujeción a lo dispuesto en contenido de este Real Decreto 899/2007.

Se entiende que debe ser así, puesto que al tiempo de iniciarse la labor de vigilancia e inspección, o control, el R.D. 1535/1987 modificado por el R.D. 302/1993, se había derogado, no estaba vigente, y si lo estaba la nueva regulación.

No existe ninguna Disposición Transitoria a estos efectos, puesto que la única contenida en el R.D. 889/2007, se está refiriendo a la legislación aplicable a las solicitudes presentadas, no en cuanto al resto de la aplicación del mismo.

Fijada así la legislación aplicable, nos hallamos que el artículo 43 del citado R.D. 889/2007 , establece:

Competencias y ámbito de actuación

1. Corresponde a la Dirección General de Fondos Comunitarios, sin perjuicio de las competencias que la legislación atribuye a otros órganos u organismos de la Administración del Estado y a las Comunidades Autónomas, vigilar la adecuada aplicación de los incentivos regionales, pudiendo para ello realizar los controles, inspecciones y comprobaciones, y recabar la información que considere oportuna.

2. Las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, y podrán realizarse hasta transcurridos cuatro años contados desde el vencimiento del plazo de la última de las condiciones que debieran ser cumplidas o mantenidas, impuestas en virtud de la correspondiente Resolución Individual.

De esta forma el plazo para ejercer las funciones de vigilancia e inspección comenzará su computo cuando haya terminado el plazo para el cumplimiento de la última condición; por ello, podrá realizarse hasta transcurridos cuatro años contados desde el vencimiento del plazo de la última de las condiciones que debieran ser cumplidas o mantenidas, impuestas en virtud de la correspondiente resolución individual, que en nuestro caso, supone el mantenimiento de los puestos de trabajo hasta dos años después del plazo de vigencia de la concesión, que como sabemos terminaba el día 11 de diciembre de 2007, luego el cumplimiento de la última de las condiciones terminaba el día 11 de diciembre de 2009.

Al notificarse el inicio del expediente de control y vigilancia el día 21 de noviembre de 2013, todavía no había transcurrido el plazo de prescripción indicado de cuatro años.

La diferencia entre la antigua regulación y la nueva, se encuentra en que en aquella, el plazo era de cinco años y debía computarse a partir del término de la concesión; en cambio en éste regulación, el plazo es de cuatro años y comienza el computo a partir del cumplimiento de la última condición particular impuesta.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 noviembre 2012 sostiene que el inicio del plazo prescriptivo ha de coincidir con el momento en que cesan las obligaciones de la entidad beneficiaria, lo que obedece a la elemental razón de que sólo cuando finalizan tales obligaciones es cuando se está en condiciones de evaluar su cumplimiento.

Por lo dicho, se desestima la prescripción alegada.

QUINTO : Considera la parte recurrente, que en fecha 30 de mayo de 2008 el Director del Área del Instituto de Desarrollo Económico del Principado de Asturias, acredita la creación de 5 puestos de trabajo manteniéndose a lo largo del período de vigencia, basándose para ello en el informe emitido por el Director Provincial de Asturias del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 23 de mayo de 2008.

Continúa afirmando la parte actora que estos informes emitidos con anterioridad constituyen una pauta interpretativa vinculante para la Administración, y debe entenderse que la baja de personal en unos meses debe compensarse con las altas de otros meses, sostiene que si bien es cierto que en los primeros meses del período en que tenía que mantener las condiciones de empleo, no mantiene el número de empleos, sin embargo, considera que este incumplimiento representa un 0,49 por ciento de la obligación de mantener el empleo durante los dos años posteriores a la vigencia. Para llegar a esta conclusión la empresa considera el total de días de que consta el período en relación con los días en donde no se alcanza el nivel exigido.

La actuación posterior de la Administración, al informe de fecha 30 de mayo de 2008, y de la resolución que acuerda la devolución del importe de la subvención, demuestra una conducta contraria a los actos propios, situación marginada por la Ley y contraria al principio de la confianza legítima y buena fe. La media de puestos de trabajo entre diciembre de 2007 y diciembre de 2009, es de 87,355833 puestos de trabajo mes.

Se vulnera el principio de proporcionalidad, ya que no se ha producido destrucción de empleo, y las fluctuaciones en el mantenimiento de los puestos de trabajo, debe valorarse con criterio proporcional, conforme determina el artículo 37.4 del R.D. 1535/1987 .

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23-4-2013 , establece que:

"Y es que la parte discrepa del método de cómputo y trata de "compensar" cifras de algunos meses en que el número de trabajadores excedió de 160 con las de otros meses en que reconocidamente se mantuvo por debajo de ella.

Tal "compensación", que es la base de las cifras "medias" a las que se refiere la demandante, no resulta posible cuando el compromiso asumido es crear y mantener de modo ininterrumpido un número determinado de puestos de trabajo, de los que no se puede prescindir en determinadas épocas por el mero hecho de que en otras, y por factores de todo tipo (aumento de la demanda turística, por ejemplo) el nivel de empleo efectivo sea superior a la cifra mínima comprometida. Las muy numerosas y reiteradas alegaciones de la demanda y del propio informe sobre lo que denomina "concepto de empleo estable", las características del empleo estacional, los cómputos de "unidades de trabajo anual" (UTA) o "unidades de trabajo mensual" (UTM) en los que se englobarían, agrupados, incluso puesto de trabajo a tiempo parcial, y otras similares no pueden aceptarse cuando, como bien replica el Abogado del Estado, la obligación de empleo aceptada por la empresa beneficiaria fue la de crear y mantener precisamente ciento sesenta puestos de trabajo de unas características determinadas y no de otras."

No puede admitirse estas afirmaciones contenidas en la demanda.

La resolución que acuerda la devolución total del importe de la subvención, sostiene que no se ha acreditado la creación y mantenimiento de cinco puestos de trabajo. No se ha acreditado el mantenimiento de 16.35 puestos de trabajo en el total del centro de trabajo objeto del proyecto. Existe destrucción de empleo. La empresa no mantiene el nivel de empleo total durante 10 meses de los 24 de que consta el período alcanzando el punto más bajo en diciembre de 2009 con 63.65 puestos.

Se recogen como datos de mantenimiento de personal:

Dic-07/80,15. Oct-08/83,15. Nov-08/80,28. Dic-08/80,46. Ene-09/81,17. Feb-09/83,34. Jul-09/83,26. Oct-09/70,78. Nov-09/67,32. Dic-09/63,65.

A la vista de los datos anteriores, la empresa no solo no ha acreditado la creación de empleo de 5 nuevos puestos de trabajo exigido en la resolución de concesión sino que además ha destruido empleo, al ser el empleo mantenido (63,65) inferior al existente en la empresa en el momento de la solicitud de incentivos.

Se debe desestimar esta alegación de la parte.

El acuerdo de fecha 30 de mayo de 2008 basado en el informe de 23 de mayo de 2008 del Director Provincial de Asturias de Trabajo Asuntos Sociales, en primer lugar no constituyen un informe vinculante para la Administración, ni tampoco una pauta interpretativa, pues el expediente de control y vigilancia se inicia en fecha 21 de noviembre de 2009, un año y medio después de la emisión de dichos informes; pero además, debe tenerse en cuenta, que aquellos informes se refieren a que se han cumplido las condiciones de generación y mantenimiento de empleo durante la vigencia de la concesión, y la vigencia de la concesión terminó el 11 de diciembre de 2007, y a partir de esta fecha se inicia el plazo de dos años en que la empresa debe mantener la permanencia de los puestos de trabajo iniciales, después de terminada la vigencia de la concesión.

Por lo tanto, los citados informes del año 2008 responden a la realidad existente al tiempo de terminar la vigencia de la concesión, y el informe emitido sobre el mantenimiento de empleo de fecha 29 de octubre de 2013, se refiere al mantenimiento de las condiciones de empleo durante al menos dos años más a partir de la fecha de terminación de la vigencia de la concesión.

Por tanto, tampoco puede hablarse que se haya producido quebranto de la doctrina de ir contra los actos propios, ni se ha infringido la confianza legítima en la actuación de la Administración, ni tampoco la buena fe del administrador, pues se tratan de dos informes distintos emitidos para dos fines diversos, en tiempos diferentes." (fundamentos jurídicos segundo a sexto)

Por su parte la Sentencia ofrecida de contraste decía lo siguiente:

"

Sobre la caducidad del expediente.

Tal como se ha indicado, en el escrito complementario al primer escrito de demanda la actora invocó la caducidad del procedimiento administrativo de incumplimiento, alegación que se asumió expresamente en el segundo escrito de demanda presentado tras la complementación del expediente administrativo y en conclusiones. El Abogado del Estado no hace referencia alguna a tal alegación, pero consta en el expediente que se le dio el correspondiente traslado de los citados escritos, lo que excluye toda indefensión.

La actora afirma que el plazo máximo para la finalización del expediente es de seis meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.8 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Incentivos Regionales (Ley 50/1985, de 27 de diciembre), aprobado por el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre. Por su parte, la resolución mediante la que se incoó el procedimiento de incumplimiento, de 23 de enero de 2.013 señala expresamente en su texto que "conforme a lo dispuesto en el artículo 45.5 del Reglamento de Incentivos Regionales aprobado por el Real Decreto 899/2007, el plazo máximo para resolver y notificar la resolución de este procedimiento de incumplimiento será de 12 meses desde la fecha de este acuerdo de iniciación".

Pues bien, lo cierto es que el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1535/1987 fue derogado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que aprobó el Reglamento actualmente en vigor. Sin embargo, la disposición transitoria única de este último Real Decreto establece que las solicitudes de incentivos presentadas hasta el 31 de diciembre de 2.006 se resolverían de acuerdo con el Real Decreto 1535/1987 "sólo en la medida en que se dicte resolución antes del 30 de junio de 2.007". Así las cosas, la subvención de la que trae causa el presente litigio, cuya solicitud es de 7 de enero de 2.004 y la resolución individual de concesión de 4 de marzo de 2.005 (aceptada el 28 de abril de 2.005), está sometida in toto a la regulación del Real Decreto 1535/1987, de conformidad con la referida disposición transitoria del Real Decreto 899/2007.

Lo anterior quiere decir que los expedientes de incumplimiento sobre dicha subvención tenían un plazo de caducidad de seis meses, según el artículo 35.8 del Reglamento aprobado por el referido Real Decreto 1535/1987 . Así las cosas, habida cuenta de que el expediente de incumplimiento se inició por resolución de 23 de enero de 2.013, la resolución que le puso fin el 4 de diciembre de 2.013, notificada el 2 de enero de 2.013, recayó estando ya sobradamente superado el plazo de caducidad de seis meses, sin que la Administración haya acreditado que se produjera suspensión del mismo o paralización del procedimiento imputable al interesado. En consecuencia, procede estimar la alegación de caducidad y anular la resolución impugnada por esta causa, sin que resulte ya necesario examinar el resto de alegaciones." (fundamento de derecho segundo)

Sobre el plazo de prescripción aplicable.

El recurso debe ser desestimado por dos razones coincidentes. Por un lado y tal como alega el Abogado del Estado, no puede afirmarse que exista una plena coincidencia entre los supuestos de hechos y alegaciones entre ambas Sentencias, puesto que la Sentencia de contrasta versa sobre un supuesto de caducidad mientras que la impugnada lo hace sobre el plazo de prescripción.

Por otra parte resulta determinante el hecho de que, con independencia de la posible contraposición entre ambas Sentencias, esta Sala se ha pronunciado ya en un caso semejante al actual sobre el cómputo de la prescripción para que la Administración pueda verificar el cumplimiento de las condiciones de una subvención de incentivos regionales, en el sentido de que, en todo caso y en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre), dicho plazo es de cuatro años, tal como también dispone el artículo 43 del Real Decreto 899/2007 .

Así, en la Sentencia de 3 de mayo de 2016 (RCA 2/159/2015 ) hemos dicho:

" TERCERO.- El primero de los argumentos de impugnación que se esgrimen en la demanda consiste en afirmar la prescripción del derecho de la Administración para reclamar la devolución.

Aduce la demandante que cuando se decidió la incoación del procedimiento de reintegro -18 de marzo de 2014-, y más aún cuando esa incoación se le notificó -4 de abril de 2014- ya había transcurrido el plazo de cinco años previsto en el artículo 33.2 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre; plazo que la demandante computa desde la fecha en que concluyó el período de vigencia de la subvención, esto es, el 26 de abril de 2008.

Frente a ello la Abogacía del Estado aduce en su contestación a la demanda que el cómputo del plazo de prescripción debe iniciarse a partir del vencimiento del periodo en el que la empresa estaba obligada a cumplir la condición de mantenimiento del empleo, que finalizó el 26 de abril de 2010; por lo que cuando se notificó a la interesada el inicio del procedimiento de incumplimiento -3 de abril de 2014- no había transcurrido aún el plazo de prescripción. Con ello la Abogacía del Estado se aparta de la argumentación sostenida en el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de junio de 2015, desestimatorio del recurso de reposición, donde se invocaba como norma aplicable al caso el artículo 43.2 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre [el citado Real Decreto 899/2007 no aparece mencionado en el acuerdo originario de la Comisión Delegada del Gobierno de 17 de diciembre de 2014, siendo citado por primera vez, como decimos, en el acuerdo de 11 de junio de 2015 que desestimó el recurso de reposición].

Aunque no lo explica, puede pensarse que el representante procesal de la Administración abandona en su contestación a la demanda toda referencia al Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, al constatar que -como alegaba la demandante- la subvención a la que se refiere el expediente de incumplimiento que nos ocupa había sido solicitada el 19 de enero de 2005 y otorgada el 15 de marzo de 2007, lo que comporta que tal solicitud debía regirse por el anterior Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, en virtud de lo establecido en la disposición transitoria única, apartado a/, del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que declara sujetas a la normativa anterior las solicitudes presentadas antes del 31 de diciembre de 2006 y resueltas antes del 30 de junio de 2007.

Acaso la Abogacía del Estado ha quedado persuadida de que, en virtud de la mencionada disposición transitoria del Real Decreto 899/2007, la actividad administrativa relativa al incumplimiento que nos ocupa, en cuanto referida a una solicitud de subvención presentada y resuelta en las fechas que hemos dejado señaladas, está sometida in toto a la regulación del Real Decreto 1535/1987, tal y como ha declarado esta Sala para un caso semejante -no se trataba allí del cómputo de la prescripción sino de la caducidad del procedimiento- en sentencia de 7 de julio de 2015 (recurso contencioso-administrativo 231/2014 , F.Jº 2º). Por otra parte, debe notarse que esta Sala, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo 821/2014 ), ha declarado nulo un inciso del artículo 43.2 del citado Real Decreto 899/2007 , relativo precisamente al cómputo del plazo de prescripción.

Sea como fuere, lo cierto es que el Abogado del Estado ha preferido no invocar como norma aplicable el caso el mencionado artículo 43 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio . Pero, en cualquier caso, el planteamiento de la Administración debe ser acogido -con el consiguiente rechazo de la tesis de la demandante- por aplicación directa de lo establecido en el artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Según el citado artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , el plazo de prescripción del derecho de la Administración -que, por cierto, es de cuatro años y no de cinco, como aduce la demandante- se computará: « (...) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo».

La demandante sostiene que la normativa general de subvenciones no es de aplicación a este caso pues debe estarse a la regulación específica de los incentivos regionales, en tanto que "ley especial". Sin embargo, en nuestra sentencia ya citada de 7 de diciembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo 821/2014 , F. Jº 2º) hemos declarado que «... esta disposición resulta plenamente aplicable a las ayudas de incentivos regionales, a título de Derecho supletorio, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional novena del citado texto legal, al no contener la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, una regulación específica del cómputo del plazo de prescripción de dicha acción de reintegro ».

En el caso que nos ocupa el período de vigencia de la condición de mantenimiento de los puestos de trabajo expiró el 26 de abril de 2010. De ahí se deriva que cuando la empresa recibió la notificación del inicio del procedimiento de incumplimiento -4 de abril de 2014, según la demandante, 3 de abril según la Administración- no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años." (fundamento de derecho tercero)

En consecuencia y aplicado la doctrina que se acaba de reproducir, resulta irrelevante la contraposición propuesta por la sociedad recurrente entre la Sentencia recurrida y la de contraste, lo que conduce a la desestimación del recurso.

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo dicho en los anteriores fundamentos de derecho, no ha lugar al recurso de casación para la unificación de la doctrina entablado por Luminosos Ales, S.A. contra la Sentencia de 19 de octubre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.