ATS, 19 de Julio de 2016

Con fecha ocho de junio de 2016 esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó Sentencia que casaba parcialmente la dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en el recurso de casación 10545/2015 interpuesto por Luciano Indalecio , Alexander Pablo , Abel Pablo , Alexander Urbano , Sabino Avelino , Gabino Clemente , Alfredo Francisco , Luciano Victor , Victorino Victorio , Victoriano Nicolas Y Victor Nicanor y cuyo Fallo contiene el siguiente pronunciamiento:

1) Las lesiones inferidas al testigo protegido 1, son constitutivas de un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1 (en vez del art. 150 CP ), en cuya virtud a los declarados responsables criminalmente de las mismas, Luciano Indalecio , Alexander Pablo , Abel Pablo Y Alexander Urbano , les condenamos a la pena de cinco años de prisión (en lugar de los seis de la sentencia de instancia), si bien continúa fijada como cantidad máxima efectiva de cumplimiento de las penas de prisión impuestas a cada uno de ellos, la de veinte años.

2) La indemnización civil a favor del testigo protegido 1 por las secuelas padecidas, la fijamos en 20.000 (veinte mil) euros (en vez de los cincuenta mil establecidos en la sentencia recurrida).

3) La pena de multa establecida por el delito contra la salud pública de los arts. 368 en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), 369.1.2ª (organización) y 6ª (notoria importancia) impuesta a Alexander Pablo , Abel Pablo , Alexander Urbano , Sabino Avelino , Gabino Clemente , Alfredo Francisco , Luciano Victor , la fijamos en SEIS MILLONES DE EUROS (en vez de los nueve impuestos en la sentencia recurrida).

4) La pena de prisión establecida por el delito contra la salud pública de los arts. 368 en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) y, 369.1.6ª (notoria importancia) impuesta a Sabino Avelino , Gabino Clemente , Luciano Victor , Y Alfredo Francisco , la fijamos en DIEZ AÑOS (en vez de los diez años y seis meses impuestos en la sentencia recurrida).

5) Las penas por el delito contra la salud pública de los arts. 368 en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) y, 369.1.6ª (notoria importancia) impuesta a Victorino Victorio , Victoriano Nicolas , Gervasio Pascual , Torcuato Esteban y Casimiro Sergio , la fijamos en UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE 1.500.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, para caso de impago.

6) Y mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos dispositivos de la resolución de instancia, que no contradigan los anteriores.

El Procurador Sr. Fernández Estrada en nombre y representación de Alexander Urbano y la Procuradora Sra. Robles Villalón en nombre y representación de Alexander Pablo mediante escrito presentado en el Registro General del Tribunal Supremo en fecha 16 de junio y 1 de julio respectivamente, vienen a solicitar incidente de nulidad de actuaciones -con carácter previo al recurso de amparo constitucional- contra la Sentencia nº 492/2016 de fecha ocho de junio de 2016 , al amparo de lo dispuesto en el art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la Ley del Tribunal Constitucional.

El incidente de nulidad de actuaciones interpuesto en nombre de Alexander Urbano se promueve en base a:

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la denominada incongruencia omisiva. Concretamente respecto a lo expuesto en el apartado "A" del Motivo Sexto del recurso de casación: "Divulgación masiva en los medios de comunicación de las detenciones practicadas el día 11 de mayo de 2011"; falta de imparcialidad del órgano de instrucción, que entre otras cosas, permitió la divulgación de imágenes y versiones policiales lo que, finalmente contaminó el testimonio de aquéllos que luego son usados como prueba de cargo.

La nulidad de actuaciones solicitada por la representación procesal de Alexander Pablo se basa en:

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al estimar que la Sentencia dictada adolece de incongruencia omisiva en relación a su primer motivo de recurso (vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones), y en relación al segundo (vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por carecer de motivación el resultado probatorio); y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no cuestionarse la sentencia duda alguna.

La modificación dada al incidente de nulidad de actuaciones del art. 241-1º LOPJ por la L.O. 6/2007, responde, como así se expresa con claridad en la Exposición de Motivos de dicha Ley a la finalidad de "....aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales...." y ello porque, como también se dice en dicha Exposición de Motivos: "....la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios, desempeñan un papel esencial y crucial en ella....".

Permite por tanto que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución , se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede subsanar cualquier denuncia al respecto.

Al mismo tiempo, ha de limitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de naturaleza procesal.

1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución .

2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y

3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.

No obstante, la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la resolución que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales --en tal sentido, auto de 18 de Julio 2007, Recurso Casación 1195/2006--. El debate se concluyó en la sentencia, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal, fue el fallo que le puso fin. La única cuestión a considerar vía el actual recurso, es si existió vulneración de los derechos fundamentales del art. 53-2º de la Constitución , que se remite a los de la Sección I del Capítulo II, y más en concreto aquel conjunto de derechos que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática y que se articula por un haz de garantías procesales y sustantivas. En cualquier caso, el recurrente debe identificar la vulneración que estima cometida, no pudiéndose estimar suficiente la generalizada y universal denuncia de haber vulnerado los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53º, ya que no es misión del Tribunal receptor de la denuncia el indagar o averiguar cuál pudiese ser el derecho vulnerado.

En el escrito interesando la incoación del incidente de nulidad contra la sentencia núm. 492/2016, de 8 de junio , por la representación procesal de Alexander Urbano , invoca un único motivo de nulidad, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva.

Indica que concretamente respecto a lo expuesto en el apartado "A" del Motivo Sexto del recurso de casación: "Divulgación masiva en los medios de comunicación de las detenciones practicadas el día 11 de mayo de 2011"; en cuanto generó falta de imparcialidad del órgano de instrucción, que entre otras cosas, permitió la divulgación de imágenes y versiones policiales lo que, finalmente contaminó el testimonio de aquéllos que luego son usados como prueba de cargo, no ha recibido respuesta.

Como hemos expuesto entre las exigencias formales de este incidente de nulidad se encuentra que el vicio reprochado, no tuviere otro remedio procesal; y obvio es, que el expediente del art. 161.5° LECr , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ , posibilitaban su reparación de concurrir el quebranto alegado.

En todo caso, nada consta sobre la autorización por el Tribunal sentenciador sobre publicación de imágenes y entrevistas, las que de mayor impacto se enuncian suceden antes de remisión del procedimiento a su conocimiento; las alegaciones del recurrente al respecto fueron ponderadas por la Audiencia, que incluso admite, "que programas de televisión y los artículos de prensa incorporados a las actuaciones en los que se da por sentado la participación de los imputados en los hechos objeto de la investigación, las fotografías de los acusados como la referida, pueden suponer una lesión de su presunción de inocencia y de su propia imagen y comprometer la investigación que ya era "per se" secreta para el público, como lo es toda investigación sumarial, y más aún en aquellos momentos en lo que era parcialmente secreta incluso para las partes", de donde resulta obvio que reprocha tal exposición mediática, guarda distancia frente a la misma y por ende no resulta resquicio alguno de pérdida de imparcialidad; pero tal conculcación proveniente extramuros del proceso, en nada impide que hubiera mediado prueba de cargo procesal, como del propio texto de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016, citada por el ahora promotor, resulta. Y esa prueba de cargo, donde se pondera entre otras pruebas, todas las vicisitudes de los diversas declaraciones y testimonios emitidos, es razonada motivadamente por el Tribunal; y en el recurso de casación ambas cuestiones, imparcialidad y presunción de inocencia, son ya analizadas al desestimar el recurso del ahora promotor del incidente; e incluso se precisaba que acreditada prueba de cargo razonablemente expuesta y motivada, la aflicción que la divulgación hubiera podido generar, intraprocesalmente, en los términos producidos, no tenía entidad ni siquiera para integrar una circunstancia atenuante.

En definitiva, ningún motivo apto para ponderar en incidente de nulidad.

Por su parte, la representación procesal de Alexander Pablo , también promueve incidente de nulidad donde alega tres motivos de nulidad.

1. En primer lugar, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al estimar que la Sentencia dictada adolece de incongruencia omisiva.

   Argumenta, que el primer motivo de su recurso, se limita a dar respuesta por remisión a la resolución de otro motivo de casación interpuesto por otra parte recurrente, donde, si bien se coincide con la finalidad del motivo de casación, las alegaciones efectuadas en uno y otro recurso no son coincidentes.

   Como en el supuesto anterior, hemos de reiterar que las exigencias formales de este incidente de nulidad se encuentra que el vicio reprochado, no tuviere otro remedio procesal; y obvio es, que el expediente del art. 161.5° LECr , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ , posibilitaban su reparación de concurrir el quebranto alegado.

   De otra parte, el promotor del incidente, se limita a transcribir el contenido del trigésimo segundo fundamento de la resolución de esta Sala Segunda, pero no los fundamentos previos objeto de remisión; pero sobretodo omite indicar qué extremos de su recurso considera que no han recibido respuesta.

   En todo caso, el motivo del ahora promotor, como núcleo argumental aludía al carácter prospectivo de las investigaciones realizadas y la falta de datos objetivos justificativos de la inicial injerencia; extremo absolutamente coincidente con el motivo analizado en el tercer fundamento de la resolución; de modo, que entre el tercer y el trigésimo segundo fundamento jurídico, se analiza extensamente el cuestionamiento del Auto realizado por el ahora promotor del incidente; con específica atención a los que concurría de su persona, tanto en el trigésimo segundo que trascribe como en el tercero, donde también se atiende a su posición en la investigación previa y de ahí la remisión; y así en este último, además de otras consideraciones comunes, entre otras atinentes a este imputado, se recogen

   Sobre la base de esta inicial y confidencial información, la policía realizó las siguientes gestiones para su comprobación:

   - Durante el mes de julio de 2009 por los funcionarios de policía que se citan se realizó la vigilancia y control sobre los chalés de El Casar, y en especial el chalé situado en la calle Valle Inclán, donde se sospechaba se ocultaban las herramientas y dispositivos informáticos y técnicos utilizados por la organización. Se comprobó que en este chalé residían habitualmente Alexander Pablo y Ramona Hortensia , de los que se reseña todos sus datos de identificación, considerando la policía que poseen esta vivienda en régimen de alquiler, dado que la misma aparece inscrita a nombre de terceras personas en principio ajenas a la organización (posteriormente se comprobó que había sido alquilado por Jose Eutimio bajo el nombre ficticio de Isaac Imanol ), y resaltándose como dato elocuente que ambos figuran domiciliados en el chalé próximo de la calle Falla 238 de El Casar, siendo propietario del mismo Alexander Pablo .

   Modo de proceder, explica la policía, habitual en las organizaciones delictivas especializadas, que cuentan además con gran capacidad económica derivada de su actividad delictiva, pues facilita la ocultación de su logística y a vez oculta la identidad de los residentes en el chalé, procurando evitar que sean localizadas con facilidad ante una eventual investigación.

   - También constatan que tanto Alexander Pablo como Ramona Hortensia utilizan varios vehículos a nombre de otras personas, como un Renault Laguna, a nombre de Matilde Zaira ; un Renault Megane, a nombre de Alfredo Justiniano ; y una furgoneta Mercedes y un Citroën Berlingo, estos dos a nombre de la empresa VIA DIRECTA DE GESTIÓN S.L., de la cual es administrador único Alexander Pablo , disponiendo esta empresa de once vehículos. Además, Alexander Pablo tiene a su nombre 5 vehículos, de los cuales tres figuran sustraídos

   De otra parte, conforme reitera la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , este vicio denominado por la jurisprudencia " incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión .

2. También en el segundo motivo alegado, invoca incongruencia omisiva, en relación con el segundo de sus motivos, quebranto del derecho de la tutela judicial efectiva, por cuanto entiende que no existe una suficiente justificación en la Sentencia de instancia que permita al Tribunal de casación controlar el razonamiento deductivo de la Sentencia, incumpliendo con ello los cánones de motivación exigida y considera que esta Sala Segunda vuelve a incidir en dicha falta de justificación y razonamiento deductivo del que adolecía la Sentencia de instancia, limitándose nuevamente a plasmar la prueba tenida en cuenta para amparar una Sentencia condenatoria sin hacer mención a los razonamientos por los que se estima que de dicha prueba se puede llegar a la conclusión reflejada en el fallo.

   De nuevo hemos de reseñar que las exigencias formales de este incidente de nulidad se encuentra que el vicio reprochado, no tuviere otro remedio procesal; y obvio es, que el expediente del art. 161.5° LECr , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ , posibilitaban su reparación de concurrir el quebranto alegado.

   La motivación del tratamiento dado a la quaestio facti - STS 1015/2012, de 20 de diciembre - no es otra cosa que la justificación de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase llevado por las partes al juicio. Y es imprescindible que cuente con expresión bastante en la sentencia, para que esta se autoexplique de forma bastante, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta sala, no han presenciado la vista pública y deben juzgar de la calidad del examen de que ha sido objeto la información producida en la misma. Pero no solo, ese esfuerzo (aquí ausente) tiene también la función de hacer que el tribunal de instancia controle el desarrollo de su propio discurso, para mantenerlo dentro de lo motivable, es decir, de lo susceptible de justificación por referencia a concretos elementos probatorios, racionalmente obtenidos.

   Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120.3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24.2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo (en síntesis lo bastante expresiva: lo que dijo cada una de las personas escuchadas); y, en fin, deberá cruzarse esa información, los datos probatorios, para extraer como resultado hechos probados, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada.

   Y a ese contenido responde expresa y ampliamente el contenido del referido fundamento trigésimo tercero donde se explica donde resulta la conexión de los hechos acaecidos o declarados probados con las pruebas que los acreditan, tanto las pruebas directas de los testimonios como las periféricas que confirmaban su fiabilidad; donde, las razones del rechazo de la versión exculpatoria; así como las corroboraciones periféricas, con una especial referencia a las especificidades sobre la participación de Alexander Pablo ; que permiten sobradamente conocer las razones del Tribunal para llegar a su conclusión inductiva.

   En todo caso, el incidente de nulidad no es apto para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la resolución que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales.

3. En tercer y último lugar, con referencia a su tercer motivo de casación invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto la prueba que se considera válida y suficiente para enervar su derecho fundamental a la presunción de inocencia de entre todas las tenidas en cuenta por el Tribunal de Instancia, no se somete al análisis de la duda.

   Nuestra misión relativa al control valorativo de la prueba practicada en la instancia, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como hemos reiterado a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales o, en definitiva, arbitrarias; control que efectivamente ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. Donde resultaron igualmente ponderadas las alegaciones y versiones del recurrente.

   De modo que sólo si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en una opinión singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente; lo que significa que para declarar probado un hecho lo relevante no es la falta de un estado psicológico de duda del Tribunal, sino si con arreglo a los datos objetivables extraíbles de los elementos de prueba de que dispuso tenía la obligación de negar la falta de consistencia y solidez del cuadro probatorio.

   Pero en autos, como describimos extensamente en el fundamento trigésimo cuarto, respecto a cada uno de los delitos por los que resultó el recurrente condenado en la instancia, con la matización estimada sobre el alcance de la lesión del dedo de una de las víctimas, mediaba suficiente prueba de cargo, razonablemente motivada que justificaba sin fisuras la comisión de esos delitos y la participación en los mismos del recurrente.

   Cuestión ya resuelta en la sentencia cuya nulidad se pretende, sin que el incidente de nulidad, reiteramos, sea apto para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la resolución que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales.

4. Consecuentemente, las cuestiones suscitadas eran susceptibles de haberse remediado a través de un recurso de complementación, además de haber sido ya motivadamente resueltas, sin que pueda otorgarse a este incidente la función de un recurso de súplica, de conformidad con el carácter excepcional del mismo y las previsiones del artículo 241.1 LOPJ , por lo que procede decretar la inadmisión del incidente de nulidad interesado.