ATS 1156/2016, 23 de Junio de 2016

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) dictó Sentencia el 3 de noviembre de 2015, en el Rollo de Sala nº 16/2015 , tramitado como Sumario nº 2/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrent, en la que se condenó:

1) A Santiago como autor de un delito de abuso sexual a menor de trece años, con acceso carnal, a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone, asimismo, la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, cuya ejecución y concreción de contenido se llevará a efecto con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, si bien un contenido mínimo será la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros o comunicarse por cualquier medio respecto a la víctima Ángela . o sus familiares, o a su domicilio o lugar de trabajo o de estudios.

2) A Juan Pablo como cómplice de un delito de abuso sexual a menor de trece años, con acceso carnal, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone, asimismo, la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, cuya ejecución y concreción de contenido se llevará a efecto con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, si bien un contenido mínimo será la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros o comunicarse por cualquier medio respecto a la víctima Ángela . o sus familiares, o a su domicilio o lugar de trabajo o de estudios.

Deberán ambos condenados cumplir en España al menos tres cuartas partes de la pena de prisión impuesta a cada uno de ellos, sustituyéndose la parte restante por su expulsión del territorio español, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena impuesta, o una vez se acceda por cualquiera de ellos al tercer grado o a la libertad condicional, en el hipotético caso de que cualquiera de estas situaciones pudieran suceder con anterioridad al cumplimiento de las tres cuartas partes de su pena de prisión, con prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años, en el caso de Santiago , y de 8 años en el caso de Juan Pablo , contados desde la fecha de su expulsión.

Condenando, asimismo, a Santiago a que indemnice a Ángela . en la suma de 5.000 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Juan Pablo .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª María Dolores De Haro Martínez, en nombre y representación de Santiago , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos. 3) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr ., por denegación de diligencia de prueba. 4) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva habiéndose generado indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación al principio in dubio pro reo. 5) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Y por la Procuradora Dª María Esperanza Álvaro Mateo, en nombre y representación de Juan Pablo , alegando como único motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Los motivos primero, segundo, cuarto y quinto del recurso de Santiago se formulan, respectivamente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, alegando que lo decisivo para fundamentar la condena ha sido la declaración de la víctima, siendo sus declaraciones a lo largo del procedimiento contradictorias; por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, cuestionando la declaración de la víctima y la pericial psicológica forense; por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva habiéndose generado indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías, procediendo la aplicación del principio in dubio pro reo, porque la declaración de la víctima y el informe pericial psicológico no son prueba de cargo suficiente; e infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

De la lectura de los cuatro motivos mencionados se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión a la que se deben reconducir los motivos.

Igualmente, el recurso de Juan Pablo se formaliza, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando que no ha existido prueba de su participación en los hechos enjuiciados.

Por lo que procede el examen conjunto de los citados motivos del recurso de Santiago y del recurso de Juan Pablo .

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011).

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

3. Relatan los hechos probados que, entre la 01:00 horas y las 03:00 horas de la madrugada del día 17 de agosto de 2014, Santiago y Juan Pablo , caminaban por la calle y se encontraron con Ángela ., de 12 años de edad, que se hallaba aturdida y mareada, porque mientras su padres dormían se había bajado a la calle con varias latas de cerveza que había estado consumiendo. Santiago y Juan Pablo le preguntaron si la llevaban a algún sitio y, al apreciar el estado en que la menor estaba, cogiéndola sin violencia del brazo, la condujeron hasta la casa en la que ambos vivían. Una vez allí, echaron a la menor en un sofá y Juan Pablo comenzó a desnudarla, quitándole los pantalones. Seguidamente, Santiago la cogió en brazos y la condujo hasta una de las habitaciones de la casa, tumbándola en la cama y, con intención de satisfacer sus deseos libidinosos, se colocó encima de Ángela . e intentó penetrarla vaginalmente; como la menor se resistía, se limitó a rozar su pene con el cuerpo de la menor, y dándole la vuelta, trató de introducirle el pene o los dedos por el ano, para acto seguido, volviendo a colocarla boca arriba, introducirle el pene en la boca, llegando a eyacular en ella, todo ello desoyendo las peticiones de la menor de que la dejara.

   Mientras ocurría todo lo relatado, y sabedor de ello, Juan Pablo permaneció tumbado en otra habitación, sin auxiliar a la menor.

   Con posterioridad, Santiago ayudó a Ángela . a vestirse, le dio 50 euros y salió con ella del domicilio, saludando Juan Pablo a la menor al marcharse. Santiago acompañó a la menor hasta la puerta de su domicilio, que vivía en la misma calle, no sin antes pedirle el número de teléfono, al cual al día siguiente le remitió mensajes en los que la animaba a volver a su casa para besarse y le daría 50 euros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - En primer lugar, la declaración de la víctima, minuciosamente examinada por el Tribunal de instancia, que la considera perfectamente creíble, coherente y persistente en el tiempo; ratificando en el acto del juicio, en lo esencial, lo ya manifestado en instrucción, y sintiendo vergüenza no quiso entrar en muchos detalles. Pidió a sus padres, precisamente porque se sentía avergonzada, que permanecieran en otro punto de la Sala de vistas, quedando acompañada Ángela . por la asistente de la Oficina de atención a las víctimas.

   La Audiencia no aprecia en su testimonio razón o motivo de resentimiento o enemistad, que pueda enturbiar su credibilidad, porque con anterioridad a los hechos no conocía a los acusados.

   - En segundo lugar, ha valorado el Tribunal otros datos objetivos que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   La declaración de la madre de la menor, que notó un comportamiento extraño en su hija, y le hacía manifestaciones como "si te cuento lo que ha pasado, ya no me querrás", logrando poco a poco que su hija le contara lo sucedido.

   La declaración del padre de la menor, que yendo por la calle con su hija, con posterioridad a los hechos, se encontraron con Santiago y la menor se puso muy nerviosa; averiguó donde vivía el acusado, contactó con él y le dijo que tenía que responder por lo que había hecho a su hija.

   Las declaraciones de los agentes que acudieron al lugar de los hechos, y que observaron que el aspecto de Ángela . era de una niña; los padres de la menor habían denunciado que su hija había sido agredida sexualmente. Los agentes realizaron otras intervenciones en relación a la menor por encontrarse ebria en la calle; así el 20 de agosto de 2014 fueron avisados por unos jóvenes del estado en el que se encontraba la misma.

   El informe pericial de la Unidad de psicología forense. Las psicólogas concluyen que Ángela . es psicológicamente normal, sin desajustes ni alteraciones que afecten a su capacidad de entendimiento y comprensión, y competente para prestar testimonio, sin problemas de alcoholismo; que el testimonio ofrecido por la menor es creíble, y el recuerdo de los hechos que tiene, basado en información perceptiva, contextual y afectiva, sugiere que ha sido realmente experimentado; y que su estado por consumo de alcohol no afectó a su capacidad de percepción de la situación sufrida, porque su recuerdo es claro, nítido y coherente, no distorsionado.

   El informe médico forense; apreciando los forenses una hipotonía del esfínter anal, que puede ser consecuencia de una penetración anal, pero sin poder afirmar que tenga relación con penetración anal producida el día de los hechos, porque cuando se hace la exploración han pasado una serie de días.

   Asimismo, la Audiencia señala que los acusados han admitido que la menor estuvo en su casa; no otorgando credibilidad a las declaraciones exculpatorias que los mismos realizaron para justificar tal hecho. Santiago manifestó que subieron a Ángela . a la casa para ayudarla y que como olía mal la quitaron los pantalones y él se los lavó; después, cuando la misma se quedó dormida en el sofá, la cogió con una manta y la llevó a su habitación. Juan Pablo , por su parte, declaró que pensaba que la chica tenía veinte años y que no la oyó decir que no estuviera de acuerdo.

   El Tribunal argumenta que no reconoce virtualidad al informe de la psicóloga propuesta por Santiago , cuyo cometido no fue examinar si la menor era o no creíble, sino valorar el procedimiento utilizado por las psicólogas forenses para analizar la credibilidad del testimonio. En el acto del juicio, las psicólogas forenses explicaron la técnica que utilizan para realizar los informes, puntualizando todos los extremos con rigor científico y objetividad.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra los hoy recurrentes, al margen de que éstos no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales y periciales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Por lo expuesto procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo del recurso de Santiago se alega quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr ., por denegación de diligencia de prueba.

Sostiene que no se aportó a la causa el nombre de la psicóloga privada que en alguna ocasión había tratado a la menor, con el fin de que emitiera informe, y que tampoco se permitió a la psicóloga propuesta por la parte recurrente reconocer a la menor.

2. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001 , por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001 , que ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída.

3. Las diligencias de prueba denegadas son irrelevantes para influir en el pleito y han sido razonablemente inadmitidas, pues existe un informe psicológico forense realizado por dos psicólogas.

   La exploración de la menor por la perito de parte fue interesada en fase de sumario, y denegada por providencia por haberse acordado que la misma fuera explorada por dos peritos forenses, considerándose innecesario un tercer peritaje sobre el mismo objeto, sin perjuicio de que a la vista del informe se emitiera valoración crítica por el perito designado por la defensa. Reiterada dicha petición, se denegó nuevamente por innecesaria por auto. Una vez abierto el juicio oral, en el escrito de defensa se solicitó prueba pericial de parte, para que una psicóloga aclarare o ampliare el informe pericial psicológico que se aportaría, prueba que fue denegada porque el informe no constaba en la causa; y formulada protesta, fue admitida la prueba incorporando el informe pericial. La perito compareció a juicio, valorando, como se ha referido en el fundamento anterior, el procedimiento utilizado por las psicólogas forenses.

   En definitiva, el contenido de la diligencia de prueba interesada no era necesario y carecía previsiblemente de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, a la vista del resto de la prueba practicada.

   Por lo expuesto, el motivo resulta infundado de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   La pretensión del recurrente se halla falta de fundamento, y el contenido de la diligencia de prueba interesada carecía previsiblemente de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, a la vista del resto de la prueba practicada.

   Por lo expuesto, el motivo resulta infundado de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: