STS 100/2016, 19 de Julio de 2016

Por resolución de 5 de febrero de 2013 el General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Galicia, poniendo término al expediente disciplinario por falta grave NUM000 , impuso al Guardia Civil D. Agapito la sanción de dos meses de suspensión de empleo como autor de una falta grave consistente en "la prolongación injustificada de la baja para el servicio", prevista en el apartado 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del Director General de la Guardia Civil de 5 de febrero de 2013.

Agotada la vía administrativa, D. Agapito interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 143/13, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 10 de diciembre de 2015, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue:

El Guardia Civil D. Agapito en aquel momento destinado en el Puesto Principal de Oleiros, de la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña/La Coruña , remite una instancia el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, fechada el 11 de abril de 2012, del siguiente tenor "Que ha superado las pruebas establecidas para la obtención del grado de CINTURÓN NEGRO 1º DAN de KRAV MAGA de la Asociación Gallega de Krav Maga realizadas en enero de 2011. Que dicha titulación ha sido homologada e inscrita por otros compañeros de la Policía Nacional y otros miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en sus respectivas hojas de servicio. Que dicha titulación no le consta en la ficha personal de la Base de Datos Informatizada -Personal de la Dirección General de la Guardia Civil. SOLICITA Le sea incluido en dicha ficha personal, para lo cual adjunta DOCUMENTO ORIGINAL del Diploma expedido" (folio 6 de Expediente Disciplinario); acompaña una copia del diploma emitido a su favor y expedido el 20 de enero de 2011.

El Guardia Civil D. Agapito entre el 20 de abril de 2010 y el 31 de enero de 2011 se encontraba en situación de baja para el servicio con una patología que le dificultaba el apoyo sobre sus pies y la deambulación. En los partes de confirmación de su baja se le indicaba una movilidad moderada. El Jefe de los Servicios Médicos de la Zona de la Guardia Civil de Galicia estimó que la ejecución de los ejercicios del programa para obtener el grado de cinturón negro 1º Dan de Krav Maga pudiera ser incompatible con las circunstancias de la baja médica en la que se encontraba el Guardia Civil Agapito en enero de 2011 (folio 15 del Expediente Disciplinario).

En la hoja de servicios del Guardia Civil D. Agapito constan dos sanciones disciplinarias por falta grave, una de 20 de enero de 2011 y otra de 18 de mayo de 2011, no canceladas en el momento de la toma de la resolución sancionadora. (folio 31 del Expediente Disciplinario)

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La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 143/13, interpuesto por el Guardia Civil, D. Agapito , contra la sanción de DOS MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, que como autor de una falta grave del apartado 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; le había sido impuesta por Excmo. Sr. General Jefe de la Guardia Civil de la Zona de Galicia en escrito de 5 de febrero de 2013, contra la Resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil, de 3 de junio de 2013, que desestimó el Recuso de Alzada interpuesto por el Guardia Civil contra dicha sanción.

Ello al ser acorde al Ordenamiento tanto la Resolución sancionadora como la que resuelve el recurso de Alzada".

Notificada que fue la sentencia a las partes, la letrada D.ª Mónica Ceán Álvarez, actuando en nombre y representación de D. Agapito , mediante escrito presentado en fecha 25 de enero de 2016, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 2 de febrero de 2016 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la letrada D.ª Mónica Ceán Álvarez, en la representación causídica de dicho Guardia Civil formalizó con fecha 28 de marzo de 2016 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico", ( artículo 88.1.d LJCA ), concretamente articulo 24 de la Constitución Española , en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico", ( artículo 88.1.d LJCA ) concretamente artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho a la defensa.

Tercero.- "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico", concretamente articulo 24.2 de la Constitución Española , en lo relativo a un proceso con todas las garantías, articulo 88.1.d de la LJCA .

Cuarto.- "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico", concretamente artículo 25 de la Constitución Española , artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007 y artículo 103 de la Constitución Española de conformidad con el artículo 88.1.d de la LJCA , en cuanto al principio de tipicidad y legalidad.

Dado traslado del recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 8 de junio de 2016, solicitó que se tuviera por formulado escrito de oposición y que se dicte sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto, desestimado el recurso de casación interpuesto por D. Agapito por ser la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central plenamente conforme a Derecho.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándolo necesario la Sala, se declaró concluso el presente procedimiento señalándose, mediante providencia de fecha 22 de junio de 2016, el día 6 de julio siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El ponente dictó la presente sentencia con fecha 13 de julio de 2016.

Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, 29/1998, de 13 de julio, la parte recurrente denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE .), reiterando las alegaciones que ya efectuó en la vía administrativa y también en la instancia jurisdiccional, habiendo recibido en cada ocasión fundada respuesta en sentido desestimatorio sobre la pretendida vulneración del derecho esencial repetidamente invocado.

El Abogado del Estado en su escrito de oposición, manifiesta que a su entender el recurso en su totalidad y, por tanto este motivo, es inadmisible por su carencia manifiesta de fundamento [ art. 93.2.d) LJCA ] , pues, como acaba de decir esta Sala en su sentencia 66/2016, de 31 de mayo (con cita de las SSTS de 26.05 ; 14.07 y 16.12 de 2014, en las que, a su vez, se citan las sentencias de 05.05.2011 ; 14.02.2012 y 21.01.2013 ); "... la reiteración del debate ya concluido en la instancia resulta incompatible con la especial naturaleza del recurso de casación. Efectivamente, ello supone un palmario desenfoque del objeto de este recurso que no es otro que la impugnación de la sentencia de instancia recurrida y no la resolución sancionadora, quedando limitado a la censura puntual y por motivos tasados de las infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la sentencia que concluyó el litigio propiamente dicho...".

El representante del Estado estima que, en el presente caso, resulta evidente que el recurrente se limita a la mera conversión en motivos casacionales de las alegaciones hechas valer en la instancia, suficientemente examinadas y rechazadas por la sentencia del Tribunal Militar Central.

La falta de rigor en que incurre la parte recurrente es manifiesta por inobservancia de la mínima disciplina a que debe atenerse este recurso extraordinario, cuya interposición se basa en motivos tasados y, con carácter general, respetando los hechos probados establecidos por el tribunal «a quo» (vid. en caso análogo nuestras sentencias de 11 de noviembre de 2013 y 23 de febrero de 2016 ); no obstante la falta de rigor que ahora se advierte no nos lleva a la inadmisión propugnada por la Abogacía del Estado tanto por su carencia manifiesta de fundamento, cuanto por su defectuoso planteamiento procesal ( artículos 93.2.d y 93.2.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), sino que apurando la tutela judicial efectiva que tan defectuosamente se nos solicita, la Sala pasará a examinar la presente queja anticipando que debe ser desestimada.

En relación con esta primera queja casacional de vulneración del derecho a la presunción de inocencia tenemos que recordar que hemos dicho, con reiterada virtualidad, que el derecho a la presunción de inocencia opera en las situaciones de vacío probatorio en que, no obstante, recae la resolución sancionadora porque en otro caso, esto es, existiendo actividad probatoria de cargo en que la prueba existente se hubiera obtenido válidamente, se hubiera practicado en términos de regularidad procesal y se hubiera valorado razonablemente, no resulta viable pretender con ocasión de este recurso una nueva valoración del acervo probatorio sustituyendo esta Sala al Tribunal sentenciador, que lo es también de los hechos, en su función más propia de apreciación de la prueba.

Venimos diciendo también, que nuestra función en el control casacional de la presunción de inocencia se contrae a verificar la existencia de tal prueba de cargo y la estructura lógica del discurso valorativo que conduce al Tribunal a fijar su convicción sobre los elementos objetivos y subjetivos del tipo disciplinario y la participación que en los hechos tuvo el encartado, pero no a sustituir la conclusión razonable alcanzada por el órgano judicial, imparcial por definición, por la versión lógicamente interesada de la parte que recurre ( nuestras sentencias de 27 de febrero de 2015 ; 10 de julio ; 17 de septiembre de 2015 ; 18 de diciembre de 2015 y 24 de mayo de 2016 , entre otras muchas).

En el presente caso, la prueba de cargo, apreciada por el Tribunal de instancia esta representada, en primer lugar, por la instancia firmada por el propio sancionado que dice literalmente: "Que ha superado las pruebas establecidas para la obtención del grado de cinturón NEGRO 1º DAN de KRAV MAGA... realizadas en enero de 2011".

Esta frase, reconociendo que ha realizado las pruebas establecidas, procede de la instancia que obra al folio 6 del expediente sancionador, con la que el recurrente acompaña el diploma que reconoce la obtención del grado de cinturón negro 1º DAN que, está expedido el día 20 de enero de 2011 (sin duda, debemos entender que con posterioridad a la superación de las pruebas).

En segundo lugar se recoge en los hechos probados que "El Guardia Civil D. Agapito entre el 20 de abril de 2010 y el 31 de enero de 2011 se encontraba en situación de baja para el servicio con una patología que le dificultaba el apoyo sobre sus pies y la deambulación. En los partes de confirmación de su baja se le indicaba una movilidad moderada".

En tercer lugar, recoge también el Tribunal como prueba de cargo la declaración del Comandante médico destinado en los Servicios de Sanidad de la Zona de la Guardia Civil de Galicia, quien ratifica el informe emitido y se encuentra unido al folio 15 del Expediente Disciplinario, de acuerdo con el cual la patología que presentaba en enero de 2011 el Guardia Civil D. Agapito "le dificultaba el apoyo sobre sus pies y la deambulación. En los partes de confirmación de su baja médica se le indicaba una movilidad moderada, es decir, estaba limitado para una movilidad normal en la que los esfuerzos, tanto en intensidad como en duración podría perjudicar su dolencia. La ejecución de al menos varios de los ejercicios del programa que adjunta a su escrito exceden, en cuanto a apoyos y palancas, de lo que se considera una movilidad moderada por lo que se estima pudieran ser incompatibles con las circunstancias de su baja médica".

Todo lo expuesto anteriormente, no es otra cosa para el recurrente que una "mera especulación de principio a fin", que contraviene de forma flagrante el derecho a la presunción de inocencia que asiste a su representado por "total ausencia de pruebas siquiera indiciarias de los hechos" insistiendo especialmente en la valoración que hace el Tribunal de la declaración testifical del presidente de la Asociación Galega de Krav Maga, por lo que el motivo incide también en la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE ), en su vertiente de derecho a la motivación de las decisiones judiciales ( art. 120.3 CE ), exentas de la arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3 CE ) que también procede desestimar por cuanto las conclusiones a que llega el Tribunal de instancia sobre los en este momento inamovibles hechos probados están precedidos de razonable motivación.

Recordamos que el control casacional de la presunción de inocencia se contrae a verificar por esta Sala la realidad de la existencia de prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada, y , razonablemente valorada, esto es, apreciada lógica y racionalmente, según las reglas del criterio humano. Lo que no resulta viable es la pretensión que ahora se deduce de revalorar la prueba de cargo ya apreciada en la instancia, sustituyendo al Tribunal de enjuiciamiento en su función más propia, sobre todo cuando se trata de prueba personal en que la apreciación depende de la insustituible inmediación. Por ello la Sala tiene declarado, con reiterada virtualidad, que la credibilidad del testimonio habitualmente no forma parte del recurso extraordinario de casación ( Sentencias 25.10.2005 ; 28.04.2006 ; 27.05.2009 y 22.06.2011 , entre otras).

Se desestima el motivo.

Como segundo motivo de casación y al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa reitera el recurrente la vulneración del derecho de defensa señalando que se le ha privado de la posibilidad de intervenir en todas las pruebas del expediente sancionador "por lo que todas ellas son nulas".

Como acertadamente sostiene el Abogado del Estado al oponerse a este motivo, la queja que ahora reitera ha recibido cumplida contestación en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. Así, sobre la manifestación del Coronel Jefe, el Tribunal resuelve que el hecho probado no tiene en cuenta lo manifestado por el mismo y, por ello, "no existe indefensión alguna" y sobre su no presencia en la declaración del Comandante médico D. Adolfo por no abonársele previamente las dietas para asistir a actos del servicio procede rechazar también este motivo como afirma el Tribunal de instancia "si efectivamente de las declaraciones del Comandante médico, y de las preguntas que el mismo actor pudiera realizar cabría se derivara consecuencia favorable para el mismo; nada le hubiera impedido solicitar la prueba, asegurando su propia presencia, incluso con letrado o asesor, a partir del momento de la emisión del pliego de cargos (folio 120 del Expediente Disciplinario en relación con el artículo 58 LORDGC ). A mayores tal prueba pudo haber sido solicitada en el presente expediente jurisdiccional".

Se desestima el motivo.

Como tercer motivo reitera el recurrente su alegación de <<"Infracción de las normas del ordenamiento jurídico", concretamente artículo 24.2 de la Constitución Española , en lo relativo a un proceso con todas las garantías, artículo 88.1.d) de la LJCA ; por cuanto entendemos que el instructor, Teniente Adjunto, carece de atribuciones disciplinarias, por tratarse de un mando no estrictamente natural ni estrictamente previsto al respecto, sin que quepa en esta materia ni interpretación analógica ni extensiva, teniendo en cuenta que el instructor es también acusador en cuanto que formula la propuesta de resolución del expediente sancionador.

Se reiteran igualmente y a ellas nos remitimos las alegaciones recusatorias formuladas en su momento».

Asiste la razón al Abogado del Estado cuando afirma que el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , que, en este momento procesal, es desestimación del motivo por las razones que se detallan en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida sobre la correcta aplicación en el expediente sancionador de los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Se desestima el motivo.

El motivo cuarto reproduce la alegación de "Infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente articulo 25 de la CE , artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007 y artículo 103 CE de conformidad con el artículo 88.1.d) de la LJCA , en cuanto al principio de tipicidad y legalidad".

Afirma el recurrente que no se dan ninguno de los elementos que constituyen la infracción disciplinaria. De nuevo asiste la razón al Abogado del Estado cuando afirma que «Las doce líneas de argumentación (el resto es transcripción de una sentencia) encuentran acabada respuesta en el Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida, al que nos remitimos, con solo añadir, con el escrito de contestación formulado en la instancia, que:

"... una de dos, o en el período en que realiza el actor los entrenamientos y pruebas ya no concurren objetivamente los requisitos médicos necesarios para mantener la situación de baja médica, o bien son ese entrenamiento y preparación los que motivan un retraso objetivo en la recuperación del lesionado"».

La sentencia recurrida declara que se cumplen todos los elementos de la falta grave del art. 8.11 de la Ley 12/2007 , "la prolongación injustificada de la baja para el servicio" porque indiscutiblemente servicio no ha prestado estando de baja médica y la realización de las pruebas para tener reconocido un grado alto en una disciplina de lucha con gran exigencia física, implicó una prolongación injustificada de la dolencia, bien por el esfuerzo necesario que hubiera perjudicado la situación de partida en que se hallaba bien porque en realidad no hubiera respondido la situación administrativa de baja por motivos de salud a la que objetivamente hubiera correspondido en ese momento se encontrara el Guardia Civil D. Agapito .

Finalmente vuelve a repetir el recurrente su denuncia de violación del principio de proporcionalidad y de nuevo hemos de dar la razón al Abogado del Estado cuando afirma que el motivo no puede prosperar porque como se resalta en el fundamento quinto de la sentencia recurrida, la única circunstancia específica que se tiene en cuenta para modular el correctivo es la reiteración en la comisión de faltas graves y el recurrente había sido sancionado previamente no por una, sino por otras dos faltas graves no canceladas.

En efecto la sentencia recurrida razonó al recurrente que «El artículo 11.2 LORDGC establece las sanciones que pueden imponerse por falta grave. Estas son, por orden de gravedad, pérdida de destino, suspensión de empleo de uno a tres meses y pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones. Se eligió por la autoridad sancionadora la de gravedad intermedia y en una extensión también intermedia entre las posibilidades legales. Se fundamentó expresamente en la existencia de dos sanciones previas por falta grave, que obran en la hoja de servicios del sancionado. [...] En el caso presente en realidad no hay referencia en la resolución a elementos alrededor del "tipo", pero no esenciales al mismo; por lo que la única circunstancia específica que se tiene en cuenta para modular y elegir concreto correctivo es la reiteración en la ejecución de faltas y además graves. Esto es, solo cabe tener en cuenta, como criterio de valoración, una circunstancia que lo es agravante de la responsabilidad. Por lo tanto aplicar una sanción de severidad intermedia y sin siquiera agotar su posible duración temporal, nos parece proporcional al hecho de que cuando se realizó el acto adecuadamente calificado como falta grave, el Guardia Civil D. Agapito , había sido sancionado previamente no por una, sino por otras dos faltas graves no canceladas».

En definitiva, a la vista de todas estas circunstancias, el juicio de proporcionalidad e individualización formulado por la autoridad sancionadora y confirmado por la Sentencia de instancia con respecto a la falta grave sancionada, consistente en "la prolongación injustificada de la baja para el servicio", prevista en el art. 8.11 de la Ley Orgánica 12/2007 , cumple con lo dispuesto en el art. 19 de dicho texto legal , de manera que la sanción definitivamente impuesta se ofrece como adecuada respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad de su autor.

Con desestimación del motivo y, por consecuencia, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.