STS 1881/2016, 20 de Julio de 2016

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid dictó auto con fecha 18 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

" Que en ejecución de la sentencia firme dictada en el proceso, la nueva propuesta presentada por el Ayuntamiento de Madrid está, en este momento, da cumplimiento a la citada resolución judicial, debiéndose continuar los trámites legales para que se produzca la modificación del PGOUM de Madrid de 1997 de acuerdo con los puntos y condiciones de la misma y expuestos en los fundamentos de la presente resolución; debiendo, además, dicha corporación local informar a esta Sala cada 15 días del estado de su tramitación hasta su aprobación definitiva de acuerdo con la normativa vigente. "

Contra el referido auto se interpuso recurso de reposición por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, que admitido a trámite fué impugnado por las contrapartes según escritos que constan en autos.

El recurso fué resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid con fecha 2 de junio de 2015 , con el siguiente tenor literal:

" LA SALA ACUERDA :

DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID contra el auto de fecha 18 de marzo de 2015 , que se confirma en su integridad; con imposición de las costas de este recurso de reposición a la parte actora en cuantía no superior a 200 € y con independencia de las partes recurridas en este concreto recurso.

Procedase de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , a transferir el depósito constituido a la cuenta 9900 del Ministerio de Justicia ".

Notificada ésta resolución a las partes, por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación contra el auto de fecha 2 de junio de 2015, primero ante la Sala " a quo " acordándose en virtud de diligencia de ordenación de fecha 13 de julio de 2015, tener por preparado el citado recurso, al tiempo que emplazó a las partes personadas por término de TREINTA DÍAS para su comparecencia e interposición mediante Procurador, así como la remisión de los autos originales a la Sala Tercera del Tribunal Supremo , y se interpuso después ante esta Sala, recurso de casación.

Se han personado en el presente recurso, la Sra. Letrada de la Comunidad de Madrid en representación y defensa de la Comunidad de Madrid y el procuradores D. Luis Fernando Granados Bravo en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, ambos en concepto de partes recurridas.

Por resolución de fecha 4 de marzo de 2016, se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto, ordenándose al propio tiempo, remitir las actuaciones a la Sección Quinta . Recibidas en dicha Sección, se dictó diligencia de ordenación por la que fueron convalidadas las actuaciones practicadas, acordándose en dicha resolución hacer entrega de copia de los escritos de interposición de los recursos al Letrado de la Comunidad de Madrid en la representación que ostenta de esa Comunidad y, al Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido mediante escritos presentados, respectivamente, con fecha 22 de abril de 2016 y 11 de mayo del mismo año.

Por Providencia de fecha 14 de junio de 2016, se señaló el día 6 de julio del mismo año, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2008 -recurso nº 3355/2004 - en la que se estima en parte el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 22 de julio de 2004 por el que se aprobó la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid para la reconstrucción del Palacio de los Deportes; modificación del planeamiento que la sentencia declara nula en cuanto supone la disminución de zonas verdes.

La referida sentencia razona que la modificación puntual aprobada para la reconstrucción del Palacio de Deportes de Madrid prevé una minoración de 3.853 metros cuadrados de la zona verde situada en torno al mismo, de las que únicamente 1.083 metros cuadrados habrían sido compensados en otra zona, lo que resulta contrario a la normativa urbanística autonómica que no permite la disminución de zonas verdes o espacios libres a través de una mera modificación del planeamiento por lo que estima el recurso contencioso-administrativo planteado.

Interpuesto recurso de casación -nº 6314/2008- fué desestimado por nuestra sentencia de 12 de abril de 2012 , después de señalar que la normativa aplicada por la Sala de instancia es de procedencia autonómica así como que la invocación del precepto estatal que se cita como vulnerado - artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 - tiene un carácter meramente instrumental, y sabido es que el recurso de casación no puede fundarse en la infracción de normativa de procedencia autonómica -artículo 86.4 y 89.2 de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción.

Iniciada la fase de ejecución se dictó por la Sala de instancia un primer auto, de fecha 8 de julio de 2014, en el que se afirmaba que el Ayuntamiento de Madrid, no obstante las informaciones remitidas puntualmente, no había llevado a cabo ninguna actuación concreta dirigida a ejecutar la sentencia, ya que únicamente se había limitado a informar que está en conversaciones con la entidad metro de Madrid S.A., para poder compensar la pérdida de la zona verde producida por la construcción del Palacio de Deportes -3854 m²- en el barrio de Goya, con una parcela propiedad de dicha entidad ubicada en el barrio de la Fuente del Berro, frente a las plazas de Las Ventas.

Así las cosas, la Sala de instancia, entendiendo que el aumento de espacio libre en otro sector distinto al barrio de Goya no puede compensar la disminución experimentado en éste en virtud de una simple modificación del planeamiento urbanístico, decide que la única forma de ejecutor la sentencia de que se trata es reponer la situación al momento en que se produjo el vicio de la nulidad declarado en la sentencia, es decir, "que el área en que está ubicado el Palacio de Deportes ( CALLE000 nº 90) vuelve de forma inmediata a tener la zona verde de 3.854 m² suprimida con la Modificación Puntual del PGOU declarada nula por la sentencia".

El Ayuntamiento de Madrid, en cumplimiento del citado auto de 8 de julio de 2014, presenta nueva propuesta de ejecución de la sentencia de referencia, en la que define un nuevo ámbito, continúo, delimitado por las calles de Goya, Fuente del Berro, Jorge Juan y Lombia, excepto el edifico de viviendas ubicado en la CALLE000 nº NUM000 , -cuya Comunidad de Propietarios es la recurrente- incluyendo la calle Lombia en el tramo comprendido entre las calles Goya y Jorge Juan.

En definitiva, la modificación del PGOU que se propone el Ayuntamiento se concreta, según el auto ahora recurrido, en los siguientes puntos:

1º.- Mantener la calificación de zona verde en el área de forma rectangular en el lado oeste de la parcela frente a la calle Lombia, conforme al plano de Ordenación de la MPG. 04.310 anulada, con una superficie de 654,46 m².

2º.- Mantener la calificación de zona verde en todos aquellos espacios que originariamente el PGOUM- 97 calificaba como tal y que no han sido ocupadas en superficie por la construcción del Palacio de Deportes, con una superficie de 1.513,71 m².

3º.- Partiendo de la carencia de suelo para calificar de zona verde básica y a la ocupación bajo rasante de la construcción del Palacio de los Deportes, calificado como uso deportivo, por la técnica de calificaciones superpuesta, se pueda hacer posible la compatibilidad de la calificación de suelo de zona verde básica en la superficie y la calificación de uso deportivo en los espacios ocupados bajo rasante por esa construcción, ( art. 17 del RD Legislativo 2/2008, de 20 de julio ). Con base a ello:

3.1.- Se cambia la calificación de zona verde, del suelo calificado anteriormente como vía pública, en la parte de la calle Lombia comprendida entre las calles Goya y Jorge Juan, coincidente con el tramo que da frente a la entrada principal del Palacio de los Deportes, con una superficie de 1.919, 21 m², en la misma forma en que fue calificado en el PGOUM de 1995. Con ello se da continuidad con la zona verde integrada por la Plaza de Felipe II calificada en el PGOUM de 1997 como zona verde básica.

3.2.- Calificación de zona verde básico el espacio comprendido entre la línea de fachada y el vuelo existente en la construcción del Palacio de los Deportes, hacia las calles de Lombia y Fuente El Berro, con una superficie de 731,62 m². En la realidad , la calificación de la zona verde se extiende hasta el muro vertical que cierra perimetralmente el Palacio de Deportes, proponiéndose un jardín vertical para mejorar el paisaje que se concretará en el proyecto de acondicionamiento. El art. 6.6.19 de las NNUU del PGOUM de 1997, dado que el Palacio de los Deportes está incluido en el APE 00.01, permite vuelos o salientes en fachadas sobre las vías o espacios libres públicos.

Por todo ello, de estas actuaciones, que afectan a suelo calificado de Dotacional Público, sin aprovechamiento lucrativo, resultarían dos parcelas sobre rasante de dotacional público:

1. Parcela deportivo: En suelo urbano consolidado y calificada como de uso dotacional de servicios colectivos, Deportivo Singular (DS) con una superficie de 14.159,96 m², en donde se encuentra ubicado el Palacio de Deportes.

2. Parcela Zona Verde: Parcela incluida en el ámbito de actuación perteneciente a la clase de Suelo Urbano Consolidado y calificada de Uso Dotacional de Servicios Colectivos, Zona Verde Básica (VB), alrededor del Palacio de Deportes, con un superficie de 4.810,00 m².

La parte ejecutante considera, por el contrario que tal propuesta no da cumplimiento a la sentencia de cuya ejecución se trata ni al citado auto de 8 de julio de 2014.

La Sala de instancia, a la vista de las actuaciones practicadas en fase de ejecución y del contenido del acta de reconocimiento judicial practicado al efecto, entiende que con esta segunda propuesta realizada por el Ayuntamiento de Madrid se da adecuada respuesta al fallo de la sentencia y al citado auto de la misma de 8 de julio de 2014. Y entiende que se da adecuada respuesta con base en la siguiente argumentación:

En el presente caso, dicha construcción del nuevo Palacio de Deportes de Madrid se llevó a cabo a tenor del citado proyecto aprobado por la administración autonómica, de modo que el Ayuntamiento de Madrid ha tenido que adecuar su planeamiento al mismo. En la sentencia firme que se dicta en estos autos se declaró la nulidad de la modificación que del PGOUM de 1997 realizó el Ayuntamiento de Madrid como consecuencia de ese proyecto amparado en dicho artículo 161 de la LSM. En los autos de ejecución dictados en esta pieza se compele al citado ayuntamiento a que adecúe su planeamiento a lo resuelto en la citada sentencia, pero obviamente teniendo en cuenta la existencia de dicho Palacio de Deportes, de titularidad autonómica y cuya construcción se ejecutó conforme al referido precepto legal y que en ningún momento se ha declarado ilegal.

Lo anteriormente expuesto supone que, en esa adecuación del planeamiento, y partiendo de que, en ejecución de los autos de esta Sala, se ha de reponer la zona verde perdida como consecuencia de la construcción de esa dotación deportiva, no cabe afectar a esta última en sus instalaciones, que además se ejecutaron con unas determinaciones de acuerdo con la normativa vigente en ese momento que las exigía a tenor de su naturaleza. Dotación deportiva, se insiste una vez más, que se ejecutó conforme a ese precepto legal expuesto.

En este caso la ejecución de la propuesta del Ayuntamiento, en principio, no tiene que afectar necesariamente a esas instalaciones, pues la propia modificación que se contempla no ha de ser contradictoria con el garaje subterráneo de esa construcción ni con la normativa urbanística aplicable al caso.

Efectivamente, el apartado 4 del artículo 7.8.4 de las Normas Urbanísticas del Plan (NN.UU), bajo el epígrafe "7.8.4 Condiciones particulares de las zonas verdes de nivel básico (N-2)", dispone: "Usos autorizables. En régimen especial se admite el uso de garaje en situación enteramente subterránea. Con objeto de salvaguardar especies arbóreas existentes o futuras, la cara superior del

forjado del techo se situará corno mínimo ochenta 80 centímetros por debajo de la rasante del terreno.

Pero la propuesta municipal, como luego se verá, prevé alternativas que actualmente se están realizando en otras zonas de la ciudad compatibles con tener especies arbóreas sobre garajes subterráneos y que no contradice tampoco el concepto de zona verde nivel básico. Asimismo, esa restitución de zonas verdes en los términos de la propuesta no vulnera el artículo 7.5.20 de las NNUU, pues, como luego se expondrá, la propuesta califica esas zonas como de verde básico, complementando las ya existentes en el PGOUM de 1997 antes de esa modificación anulada.

Por otro lado, también ha de aclararse que el círculo de veinte metros que exige el apartado 1 del citado artículo 7.8.4 de las NN.UU, ha de dibujarse respecto a la totalidad de las zonas verdes que se pretenden reintegrar en ese lugar colindante con el Palacio de Deportes y que arriba se han expuesto Dicho apartado dice : "1. En planeamientos de desarrollo del Plan General la superficie mínima de nueva creación, salvo determinación en contra en la ficha correspondiente, será de mil (1.000) metros cuadrados, admitiendo la inscripción de un círculo de treinta (30) metros de diámetro, en suelo urbanizable; en suelo urbano, la superficie mínima será de quinientos (500) metros cuadrados, permitiendo la inscripción de un círculo de veinte (20) metros de diámetro ". En este caso se prevé reintegrar en ese concreto lugar un total de 4.810,00 m² de zona verde.

La parte ejecutante considera que en realidad el Ayuntamiento está proponiendo sustituir la zona verde por un área estancial, que es lo que realmente existe en los alrededores del palacio, ya que lo allí predominante es el carácter marginal de los espacios ajardinados y su eficacia como viario de paso o encuentro para viandantes, que contradice lo que es una zona verde de nivel básico.

Sin embargo, hay que acudir al Artículo 7.8.3 de las NNUU, que bajo el epígrafe "Alcance de la calificación de zona verde (N- 1)" dispone que "Cada nivel de implantación territorial comprende las siguientes categorías de zonas verdes:

a) Nivel básico: Se incluyen dentro de este nivel las categorías zonas verdes de barrio y parques de distrito.

b) Nivel singular: Se incluyen dentro de este nivel las categorías parques urbanos y parques metropolitanos".

El artículo 7.8.1 de las referidas NN.UUU, "Categorías (N-1)", señala:

1. El uso dotacional de zonas verdes se desglosa en las siguientes categorías, atendiendo al ámbito de prestación de servicio:

a) Zona verde de barrio. Zonas ajardinadas de dimensión pequeña o media, cuyo radio de influencia es local, destinadas a resolver las necesidades más básicas de estancia y esparcimiento al aire libre de la población de los barrios.

La propuesta del Ayuntamiento, que pretende extender el uso que actualmente existe en tanto zona verde nivel básico, en su modalidad de barrio, en el tramo de la Avenida Felipe II y aledaños descritos en el plano 2 de la documentación adjunta a aquella, a las zonas a restituir junto al Palacio de Deportes, manteniéndose esa calificación, se ajusta a esos usos previstos para dichas zonas verdes de barrio en las NN.UU ( plano 3) . Es decir, lo determinante es satisfacer las necesidades más básicas de estancia y esparcimiento al aire libre. De ahí que se prevean zonas ajardinadas de dimensión pequeña o media, cuya influencia es local, que se concretarán en el correspondiente proyecto de acondicionamiento. Pero en ningún caso se acredita que se proponga áreas estanciales del artículo 7.14.11 de las NN.UUU. Tampoco existe resolución judicial firme que establezca que ese tramo de la Avenida de Felipe II y aledaños expuesta constituya en la realidad áreas estanciales frente a su calificación de zona verde de nivel básico que ya se establecía en el PGOUM de 1997, y se mantiene por lo expuesto en la modificación que se propone en ejecución de la sentencia.

En consecuencia, la actual propuesta municipal restituye a ese ámbito del Palacio de Deportes la zona verde suprimida por la modificación del plan general declarada nula en la sentencia y cuya ejecución sólo cabía, como se dijo en el auto de julio de 2014, con esa restitución. También se ha de aclarar que la forma que se diseñe esa zona verde de nivel básico en todos los tramos previstos (calle Lombia, Fuente El Berro, y zonas de influencia no afectadas por la construcción del Palacio en cuestión), no pertenece a las cuestiones que se están discutiendo este momento procesal, que son de mero planeamiento.

Contra los citados autos de 18 de marzo de 2015 y 2 de junio de 2015 la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 interpone recurso de casación en el que esgrime un único motivo en el que denuncia "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al permitirse por la Sala de instancia dichos actos -la tramitación de una modificación del PGOU- disconforme con los términos de la sentencia".

Interesa antes de nada recordar, y con ello se da contestación a la cuestión de inadmisibilidad planteada por el Ayuntamiento recurrido, que el ámbito del recurso de casación contra autos recaidos en ejecución de sentencias queda reducido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.1.c) de nuestra Ley Jurisdiccional , a comprobar si se han resuelto cuestiones no decididas directa o indirectamente o que contradiga los términos del fallo que se ejecuta.

En el presente caso no se discute que las cuestiones plantadas forman parte de las decididas en el pleito, toda vez que la sentencia de cuya ejecución se trata anula la modificación del P.G.O.U de Madrid en cuanto supone una disminución de zona verde. Si interesa señalar que recurrida en su día ante ésta Sala dicha resolución, en nuestra citada sentencia de 12 de abril de 2012 , ya señalábamos, en el fundamento séptimo, que "en el caso analizado se ha aprobado una modificación puntual del planeamiento urbanístico que suprime zonas verdes sin compensarlas en su totalidad, ni dentro del área en la que se localizaban ni en la zona de los teatros del Canal, por lo que han sido borradas de la ciudad, en contra de lo dispuesto en el artículo 69.2 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y de la interpretación que de dicho artículo hace la Sala de instancia. Y ya hemos señalado que no cabe revisar en casación la interpretación de ese precepto autonómico ni el soporte fáctico en el que se sustenta el pronunciamiento de la sentencia recurrida" . En la misma línea, en el fundamento noveno señalamos que "la invocación del artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 tiene un carácter meramente instrumental, pues lo que realmente subyace en el planteamiento del motivo es un intento de revisar ahora en casación la realidad fáctica en la que la Sala de instancia basa su decisión puesta en relación con lo dispuesto en el artículo 69.2 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , que es el único interpretado y aplicado en la sentencia recurrida".

En la fase de ejecución en la que ahora nos encontramos no se cuestiona ya que la reposición de la zona verde no se reubica en el barrio de Goya, ya que incluso bordea el Palacio de Deportes, así como tampoco que dicha superficie no supere la minoración de 3.853 metros cuadrados de la antigua zona verde, y sí en cambio se cuestiona que se considere una zona verde de barrio en el PGOU de Madrid.

La Sala de instancia ha entendido en los autos recurridos que la selección propuesta por el Ayuntamiento de Madrid responde al concepto de zona verde de barrio de acuerdo con lo previsto en los artículos 7.8.1, 7.8.3, 7.8.4, 7.5.20 y 7.14.11 de las Normas Urbanísticas del P.G.O.U de Madrid. La Comunidad de Propietarios recurrente por el contrario entiende, con base en estos mismos preceptos, que las previsiones de dicha propuesta no se corresponde con lo dispuesto en dichos preceptos.

Tal planteamiento obliga al examen de las normas urbanísticas del Plan de Ordenación de Madrid, cuestión que no trasciende el ámbito estricto del Derecho autonómico, y por tanto, excluido del recurso de casación, ya que, como hemos visto, el litigio de fondo se basa en la aplicación de normas autonómicas, cuya interpretación y aplicación corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia, según se deriva de lo previsto en el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción .

El presente supuesto guarda relación con el resuelto en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2012 -recurso de casación nº 642/2011 - en la que se señaló que no son susceptibles de recurso de casación los autos dictados en ejecución de sentencia cuando no está en juego el derecho a ejecutar las sentencias firmes, "sino una cuestión de interpretación jurídica sobre cómo ejecutar una determinada sentencia que está en estrecha interdependencia con la interpretación del derecho autonómico aplicable".

En el presente caso, además, la interpretación del derecho autonómico era ya aplicable, como hemos visto, a la cuestión planteada en la sentencia de cuya ejecución ahora se trata.

Procede, pues, la desestimación del motivo y del recurso de casación.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción procede imponer las costas a la parte recurrente, si bien, atendiendo a la actividad desplegada por las partes y a la índole del asunto, procede limitar su cuantía, por todos los conceptos, a la cantidad de 1.500 euros al Ayuntamiento de Madrid y 500 euros a la Comunidad Autónoma de Madrid.