ATS 1162/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 40/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 65/2011, del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Ejido, se dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Andrés , Adrian y Borja , como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, agravado por notoria importancia, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de una multa de 3.263.589,75 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria; y así mismo a Enrique , Heraclio e Lorenzo , como cómplices de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, agravado por notoria importancia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 1.087.863,25 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago para cada uno de ellos de 1/7 parte de costas procesales. Se acuerda el comiso de efectos intervenidos a los condenados " .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Borja , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, con base en los siguientes motivos:

Primero y tercero.- Por quebrantamiento de ley, del art. 849.1 LECrim ., por haberse denegado la práctica de instrucción suplementaria, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 746.6 LECrim . Y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ ., al haberse vulnerado los arts. 24.1 CE , en cuanto a la proscripción de la indefensión, y art. 24.2 CE ., en cuanto a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ ., al haberse vulnerado el art. 18.3 CE .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ ., al haberse vulnerado el art. 24.2 CE ., relativo a la presunción de inocencia.

Quinto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el arts. 849 LECrim ., por inaplicación del art. 29 y 66 CP ., en relación con el art. 368.1 , 369.1 , 5 º y 370.3 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) En el primer y tercer motivos del recurso, alega el recurrente quebrantamiento de ley, del art. 849.1 LECrim ., por haberse denegado la práctica de instrucción suplementaria, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 746.6 LECrim . Y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ ., al haberse vulnerado los arts. 24.1 CE , en cuanto a la proscripción de la indefensión, y art. 24.2 CE ., en cuanto a un proceso con todas las garantías.

Considera que cuando el agente NUM000 manifestó en el acto de la vista, de manera novedosa, que durante la vigilancia sobre el recurrente se obtuvo una grabación videográfica, de la que se habría obtenido la fotografía que obra en el folio 305 de las actuaciones, se solicitó que se practicara una instrucción suplementaria para poder disponer de la citada grabación, que no consta en autos, lo que no fue aceptado por la Sala. Ello generó indefensión, dado que en la foto no se aprecia la cara del recurrente, sólo la espalda y el lado derecho, dada la mala calidad. Por otra parte la afirmación del agente de que las personas que se encontraban en la playa "aparentaban pescar", habría podido ser corroborada visionando la grabación, lo que no pudo realizarse. También habría sido posible identificar su voz.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. Describen los Hechos Probados, que los acusados Luis Andrés , Heraclio , Lorenzo , Adrian , Borja , Aureliano , Luis Andrés y Enrique de común acuerdo, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se concertaron durante los últimos meses del año 2.010, y primeros del año 2.011, para realizar el traslado a España, desde algún punto indeterminado de la costa marroquí, de un alijo de hachís, que iba a ser destinado por los mismos a su venta a terceras personas.

   El modo previsto de comisión consistía en, utilizando alguna de las embarcaciones con las que contaban los acusados, contactar con otra embarcación procedente de Marruecos, para lo que se valdrían de contactos personales con personas en el reino alauita dedicadas al tráfico ilícito que pretendían, y transvasar la cantidad de hachís, en su caso adquirida, hasta la embarcación de los acusados y posteriormente fondear tal cantidad a escasos metros de la costa, para, llegado el momento adecuado, utilizando los correspondientes vehículos, trasladar el hachís hasta tierra para su custodia y posterior venta.

   Aprovechando la infraestructura por todos ellos establecida y el modus operandi ideado, con conocimiento de todos los demás, en los primeros días del mes de abril del año 2011 se concertaron entre sí, tan sólo, los acusados Luis Andrés , Luis Andrés , Adrian y Borja y otras personas que no han sido identificadas, de tal modo que en momento no concretado, pero inmediatamente anterior al día 11 de abril del año 2011 se fondearon 13 fardos de arpillera conteniendo hachís, atados entre sí y unidos todos a un peso muerto frente a la playa de La Fabriquilla, en Balerma.

   El acusado Luis Andrés asumió la realización de labores de seguridad de la operación, efectuando a dichos efectos recorridos periódicos desde el día 9 de abril de 2011 a bordo de una furgoneta Marca Citroën Berlingo, propiedad de Aurelio , por la zona popularmente conocida como "La Fabriquilla", situada a las afueras del núcleo urbano de la localidad de Balerma (sentido Guardias Viejas), desde la conocida como "Rambla del Loco" hasta el embarcadero conocido como "Culo de perro", vigilando de dicha forma el punto de la costa donde había quedado fondeada la sustancia estupefaciente.

   El día 11 de abril de año 2011, fue el elegido por los acusados para recuperar la sustancia estupefaciente, estableciendo un dispositivo de vigilancia en espera del momento más oportuno para tal labor. Así desde las 16 horas del día 11 de abril de 2011, simulando una jornada de pesca, el acusado Luis Andrés se situó en la playa frente al lugar donde se encontraba fondeada la sustancia estupefaciente. Desde las 19:50 horas de ese día, los acusados Adrian y Borja , utilizando el vehículo Berlingo, ya citado, en labores de control y vigilancia, realizaron continuos recorridos por la zona paralela al punto convenido, estacionando el vehículo sobre las 20:25 horas, junto a unas viviendas existentes a unos 30 metros del lugar. A las 21:05 horas, Luis Andrés y su acompañante, se introdujeron en el mar asiendo un cabo, que se encontraba sumergido, tirando hacia tierra. Sobre las 21:10 horas, se personaron otros no individuos no identificados a bordo de un vehículo todo terreno, enganchando el cabo a dicho vehículo, llegado de nuevo hasta la zona Adrian y Borja . Una vez que fueron sacados del mar por los acusados cierto número de bultos de gran tamaño, se produjo la intervención de agentes de la Guardia Civil que vigilaban la zona, emprendiendo la huida todos los acusados, abandonando el lugar de los hechos a gran velocidad el vehículo todo terreno y la furgoneta Citroën Berlingo por la carretera de Guardias Viejas, huyendo a pie el acusado Luis Andrés y su acompañante, quienes se introdujeron en una zona de matorral, no logrando los agentes actuantes interceptarlos.

   Fruto del cierre de la zona llevado a cabo por los agentes de la Guardia Civil, minutos más tarde, fueron interceptados en la calle Prosperidad de la localidad de Balerma el vehículo Berlingo ocupado por Adrian y Borja , interviniéndose en el interior 5 mosquetones en una bolsa del comercio Brico Markt con restos de arena de la playa, destinados por los acusados a asegurar el cabo al todo terreno huido, al objeto de extraer la sustancia estupefaciente.

   Finalmente fueron aprehendidos 13 fardos de arpillera conteniendo una sustancia prensada, que una vez analizada resultó ser hachís, resultando que un primer lote de 12 fardos arrojó un peso neto de 691.736,80 gramos (seiscientos noventa y un mil setecientos treinta y seis con ochenta gramos) con un THC del 3,38%, y un segundo lote compuesto de 1 fardo con un peso neto de 51.339,40 gramos (cincuenta y un mil trescientos treinta y nueve con cuarenta gramos), con un THC del 0,76%.

   La sustancia intervenida, poseída por los acusados, para su posterior destino a terceros hubiera adquirido en el mercado clandestino un valor de 1.087.863,25 euros.

   Con independencia de la vía casacional utilizada el recurrente está considerando la insuficiencia de la prueba practicada para su condena. Discrepa de la valoración que ha realizado el Tribunal sobre las declaraciones del agente, y considera que sólo el visionado del vídeo, que parece que fue filmado en la playa, habría permitido corroborar su declaración. En ella, el agente afirma haber reconocido sin duda al recurrente como la persona que aquel día se encontraba en la playa, que se introdujo en el agua para sacar los fardos con la droga, tras ponerse en contacto con varios de los acusados.

   Y se desprende del contenido del recurso que también denuncia la indebida denegación de la práctica de una prueba solicitada ante las novedosas afirmaciones del agente.

   Con respecto a esta cuestión, no podemos olvidar que el derecho a utilizar medios de prueba, tiene rango constitucional en Derecho español, al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la Ley de la Enjuiciamiento Criminal ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2º de la Constitución no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

   Y esta Sala entiende, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 109/2002, de 6 de junio , que se produce indefensión constitucionalmente relevante, cuando "con infracción de una norma procesal", el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...). Por tal razón, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( STS de 3 de diciembre de 2012 ).

   El Tribunal denegó la práctica de la prueba solicitada. Afirmó que resultaba irrelevante la distinción entre la realización de fotografías o de vídeos, y que ello no justifica acordar una práctica suplementaria a los efectos del art. 746.6 LECrim . Y explica su decisión sobre la base de las nítidas declaraciones del testigo que afirmó haber realizado "fotografías o vídeo", del que luego se hicieron fotogramas y que constan en el atestado, en los folios 305 ss. Pero es que además el agente reconoció directamente a Borja , a quien afirma que fotografió, que fue quien horas después, cuando ya estaba anocheciendo, se introdujo en el agua para recoger los fardos, y precisó que le conocía por haber realizado otras investigaciones en referencia a él. Afirmó no tener duda alguna sobre su identidad, que era uno de los "dos pescadores" que estaban en la playa, y precisó que al acompañante no le conocía, que no atendían a la pesca, y que llegó a acercarse a él a menos de 2 metros. Describió cómo el citado se reunió con Luis Andrés y Adrian .

   Por tanto no puede aceptarse la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que la denegación de la prueba haya generado indefensión, o que se pueda considerar insuficiente la prueba practicada, dada la testifical del agente, que afirmó sin duda alguna haber reconocido al recurrente como la persona que se encontraba en la playa y que se introdujo en el mar para sacar los fardos de la droga.

   Visionado el CD de la vista, específicamente el momento en el que se realizó la extensa declaración del agente NUM000 , que fue el instructor de la parte de la instrucción referenciada, consta que sin haber leído las diligencias, y dado que por el transcurso del tiempo no recordaba algunas de las cuestiones que de manera inquisitiva le preguntó la defensa, respondió al Ministerio Fiscal, afirmando haber reconocido sin duda a Borja , a quien ya conocía. Le vio muy de cerca pues le vino de frente.

   Por tanto, con independencia de las condiciones de la fotografía que obra en el folio 305 ni del supuesto video del que se habría extraído el fotograma, lo verdaderamente relevante es la declaración del agente que describió lo que vio, y que constató con seguridad haber reconocido al recurrente. Los matices sobre los hechos que no recordó, devienen irrelevantes a los efectos probatorios, por cuanto se explican por el paso del tiempo.

   Por ello, ha de inadmitirse el motivo interpuesto por falta de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

A) En el segundo motivo de su recurso alega el recurrente infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ ., al haberse vulnerado el art. 18.3 CE .

Alega que el auto de 1 de febrero de 2011, que consta en el folio 17 de las actuaciones, presenta la fundamentación del oficio policial de fecha 31 de enero de 2011, y es nulo. Se interviene el teléfono de Victorio , sin tener elemento alguno que le permita vincularlo con la trama organizada y cuya única fundamentación era identificar el teléfono de su hermano, Enrique , que era el verdadero objetivo policial. De este no tenían datos para poder acceder al mismo.

Resumidamente, entiende que las intervenciones telefónicas acordadas en autos son nulas porque, tanto el oficio policial inicial como el primer auto en la que se acuerdan, carecen de la más mínima motivación. Con muy pocos datos, dos llamadas de contenido inocuo, se dicta el segundo auto, tras el oficio policial de 11 de febrero de 2011, de los folios 30 ss., con base en el primer oficio policial. Considera que la detención del recurrente se produce por aquella inicial e ilícita injerencia, pues se identificó a otro de los coacusados, que reconoció ser responsable del alijo, objeto de enjuiciamiento de la presente causa.

2. Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución , en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   5. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   6. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

   En la sentencia se desarrolla de manera exhaustiva que resulta patente que no se está ante una intervención telefónica prospectiva, sino que, en los meses anteriores a su autorización, los funcionarios policiales practicaron seguimientos, investigaciones y vigilancias de los que extrajeron sospechas sólidas sobre diversas personas, entre las que se cita a ambos hermanos, Victorio y Enrique . Varios agentes ratificaron los oficios, y declararon haber llevado a cabo investigaciones, comprobando que todos los acusados tenían embarcaciones recreativas, que se utilizaban indistintamente por unos y otros, aunque no eran de su propiedad. Comprobaron, así mismo, que en el centro de mercancías de El Ejido, dedicado a estacionamiento de camiones, se encontraron embarcaciones de su propiedad en dique seco, que tenían dobles huecos. Consta en Autos el oficio de fecha 31 de Enero de 2011, en el que el EDOA solicita la intervención de teléfonos utilizados por Victorio , poniéndose en conocimiento del instructor una serie de sospechas frente al mismo, implicado en un alijo de 800 kgs de hachís en la playa de Aguadulce, del que se nutrió el Auto judicial. Se hace constar en dicho oficio que tanto Victorio , como su hermano Enrique , según información conjunta de DAVA, EDOA y UDYCO, eran propietarios de una pequeña flota de embarcaciones deportivas comprobando un día que "La gugui", embarcación también perteneciente a ellos, navegaba arrastrando peso sumergido el día 17 de Enero de 2011. Ninguno de los dos hermanos realizaba actividad laboral remunerada, no conociéndoseles ingresos y sin embargo poseen y mantienen dichas embarcaciones. El referido oficio hace constar que el intervenido está en continua relación con personas que se dedicaban al tráfico de drogas. Dicho oficio policial, sobre el que se basa el auto, contiene elementos objetivos de existencia o sospecha razonable de la comisión del delito investigado que permite la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones. Dichos indicios plasmados en el oficio, se han visto corroborados y explicitados por los agentes que depusieron en el acto del Juicio.

   Con fecha 1 de febrero de 2011, se dictó el auto acordando la intervención de dos teléfonos NUM001 y NUM002 , utilizados por Victorio , teniendo el instructor como base indicios racionales de la comisión de un delito de tráfico de drogas. En el auto que acuerda las escuchas telefónicas, y para el Tribunal de instancia, en el mismo concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos, encontrándonos ante una investigación no puramente prospectiva. De la lectura de su contenido, en concreto del exhaustivo fundamento segundo, el Tribunal concluye afirmando que el citado Auto satisface los requisitos constitucionalmente exigidos de motivación. De una parte, expresa los hechos y personas objeto de las pesquisas policiales, que el delito investigado -tráfico de drogas- es grave, y cuáles son los números de teléfono cuya intervención se solicita; de igual modo, se fija el plazo de intervención. De otra parte, el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de necesidad y proporcionalidad de la medida, ante la imposibilidad de acudir a otros medios menos gravosos para comprobar la actividad delictiva y determinar sus autores. Respecto a las prórrogas constan en la causa las peticiones de las mismas, así como los autos que las acuerdan, debidamente motivados con soporte en el resultado obtenido de las escuchas realizadas, que permiten corroborar la certeza de los hechos objeto de la investigación, la implicación de otras personas y el uso que estos hacen de diversos números de teléfono. En ese escenario autorizar la intervención de esos teléfonos no es una medida gratuita. Esta soportada por un sólido cuadro indiciario.

   En definitiva, los datos expuestos revelan que no estábamos, como ya hemos adelantado, de acuerdo con el Tribunal de Instancia, ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante peticiones debidamente fundadas, y apoyadas en datos concretos. Por ello, el Juez de Instrucción disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión, la cual por otro lado, se detalló debidamente en la resolución impugnada, que expresó todos los indicios existentes contra la persona en ese momento investigada, con relación a la cual se instó la intervención; exteriorizando el juicio sobre la procedencia y proporcionalidad de las medidas acordadas.

   Afirmada la licitud de la resolución judicial ya descrita, de la misma manera hemos de afirmar la de aquellas que le siguieron, en las que se acordaron nuevas intervenciones o sucesivas prórrogas de las ya acordadas; también suficientemente motivadas cada una de ellas, a partir del resultado que fueron arrojando las anteriores. De hecho, ninguna causa concreta de ilicitud se imputa a ellas por el recurrente, salvo la que las hace depender de la ilicitud de la primera que hemos descartado.

   En definitiva, las intervenciones telefónicas acordadas en autos fueron legítimas y por tanto el resultado de las mismas pudo ser debidamente valorado como prueba de cargo, sin que ello suponga, como se alega por el recurrente, la infracción de los artículos 368 , 369 y 370 del Código Penal .

   Ha de inadmitirse el motivo interpuesto por falta de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECrim .

A) En el enumerado por el recurrente cuarto motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ ., al haberse vulnerado el art. 24.2 CE ., relativo a la presunción de inocencia.

Considera la insuficiencia de la prueba de cargo para su condena. Incide de nuevo en su discrepancia con la valoración que le otorgó el Tribunal a la declaración del agente NUM000 . Considera que en la fotografía que obra al folio 305 no se puede identificar al acusado. Ni establecer una comparación con la que obra en el folio 8 de las actuaciones. Igualmente incide en denunciar que no se autorizara por el Tribunal la realización de la prueba complementaria del visionado del CD, con la grabación que se efectuó en la playa aquel día, que habría permitido corroborar que los pescadores eran tal o no lo eran, si estaban más ocupados de comprobar la llegada de vehículos, y si uno de ellos era el recurrente. Por todo ello considera que no puede concluirse afirmando que el recurrente fuera quien se encontraba en la playa, que contactara con Luis Andrés y Adrian , y que se introdujera en el mar para asir el cabo sumergido tirando de él hacia tierra, hasta engancharlo en un todoterreno. Otros agentes no pudieron ratificar la versión dada por el agente citado, pues no pudieron precisar si uno de los pescadores era el recurrente.

Finalmente dos fueron los testigos presentados por la defensa, que acreditaron su presencia en otro lugar en aquellas horas.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

En la presente causa los acusados Luis Andrés y Adrian fueron condenados, al haber expresado su conformidad con la acusación contra ellos formulada. Lo que ocurrió también con Enrique , Heraclio e Lorenzo , a quienes se condenó como cómplices por su propia conformidad.

Con respecto al recurrente, el Tribunal dispuso de la declaración del agente NUM000 , que ha sido analizada extensamente en el primer Razonamiento Jurídico de la presente resolución, y consideró la declaración de los otros dos agentes que corroboraron su versión. Afirmaron que vieron a dos personas aparentando pescar en la playa, desde primeras horas de la tarde, hasta hacerse de noche, que fue cuando se adentraron en el mar para recoger junto a otros los fardos. Ello no se ve desvirtuado porque uno de ellos afirmara que, como iba conduciendo, no pudo ver si era Borja o no.

El Tribunal valoró la declaración exculpatoria del acusado, así como la de dos testigos de la defensa. Uno de ellos afirmó que, a las 19.00 horas, el acusado se encontraba en el gimnasio del que el testigo es su encargado. A esta afirmación no le dio credibilidad el Tribunal. Y ello porque fue en el plenario cuando por primera vez aporta dicha versión. Consta que en instrucción afirmó no recordar dónde se encontraba, que creía que en Sevilla. Por otra parte el testigo afirmó su presencia en el mismo, acudiendo a los datos obtenidos por un programa informático del gimnasio, en la actualidad cerrado, sin que hubiera podido aseverar que le hubiera visto personalmente en tal día y a la hora en la que se fijaron los hechos. Por otra, parte el otro testigo se limitó a explicar las costumbres del acusado sin ninguna trascendencia jurídica.

Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, de acuerdo con la prueba testifical practicada, y relativas a que el recurrente tomó parte en el acto de tráfico de drogas, en calidad de coautor, son lógicas y racionales. Quedó acreditado que se encontraba en la playa vigilando el alijo desde las 16 horas hasta las 21.00 horas, y que procedió a introducir los fardos desde el mar hasta la tierra, atándolos a un cabo para sacarlos mediante un vehículo todoterreno.

Ha de inadmitirse pues este motivo del recurso, ex artículo 885.1 de la LECrim .

A) Alega el recurrente, en el que enumera como el quinto motivo del recurso, infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el arts. 849 LECrim ., por inaplicación del art. 29 y 66 CP ., en relación con el art. 368.1 , 369.1. 5 º y 370.3 CP .

Considera que su papel fue accesorio, y de segundo orden, en una operación de tráfico meramente intentada, al no haber intervenido ni en el concierto para la introducción de la droga, ni ser el destinatario final de la misma. De acuerdo con la redacción de los hechos probados, no llegó a cargar la droga en el todoterreno, al ser detenido por los agentes de la Guardia Civil.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   Por otro lado, respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública hemos de decir que, según una doctrina reiterada de esta Sala, el delito del art. 368 del Código Penal , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor. Por ello se ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en este tipo delictivo toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

   No obstante, esta misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los cuales se puede admitir la complicidad.

   Finalmente por lo que se refiere a la tentativa, como decíamos en las SSTS. 24/2007 y 960/2009 , en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, como ocurre en el presente caso.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada. Y que la consideración de la participación del recurrente en el hecho consumado fue la de coautor, es adecuada a la regulación legal y a la consideración jurisprudencial ya asentada.

   Como señala la sentencia recurrida, y de conformidad con los hechos declarados probados, que necesariamente hemos de respetar, dado el cauce casacional elegido, la participación del recurrente, independientemente de la que corresponda a otros acusados, no puede ser calificada como accesoria y de escasa o exigua eficacia, pues procedió, junto con otro, no identificado, a sacar del agua e introducir en el vehículo los fardos de hachís que iban destinados al tráfico ilícito, favoreciendo con ella claramente dicha actividad. Operación que permite considerar que el hecho se encuentra consumado, tomando en consideración el acuerdo previo de los coacusados para el traslado a España de la droga, desde algún punto indeterminado de la costa marroquí.

   Ha de inadmitirse pues el motivo examinado por falta de fundamento, ex artículo 884.3 de la LECrim .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: