ATS 1115/2016, 2 de Junio de 2016

ÚNICO.- En los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, formalizados todos ellos al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación con el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 CE . En los motivos quinto y sexto, formalizados al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 28 CP en relación con los hechos descritos en el apartado A) de los hechos probados de la sentencia (motivo quinto), e indebida inaplicación del art. 293 CP en relación con los hechos descritos en el apartado D) de los hechos probados de la sentencia (motivo sexto). En los motivos séptimo y octavo, formalizados ambos al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los ocho motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el motivo primero sostiene que la Audiencia declara que no ha quedado acreditado que el acusado desviara dinero y valores de "FIBRAS NACIONALES Y EXTRANJERAS" porque los dictámenes periciales o no son determinantes (el del Sr. Ricardo ) o expresan que todo estaba contabilizado (el del Sr. Luis ), cuando ninguna de las periciales excluye la conducta delictiva, por lo que el argumento es irrazonable y arbitrario. En el motivo segundo se invoca igualmente la vulneración de la tutela judicial efectiva, en relación al delito de apropiación indebida del apartado C) del ordinal primero de los hechos probados de la sentencia, pues la Audiencia declara que no ha quedado acreditado que el acusado distrajera 86.600.000 pesetas de "FIBRAS NACIONALES Y EXTRANJERAS", mediante simulación de un préstamo a "QUISOR", porque el perito Don. Luis manifestó en el juicio que comprobó la realidad del préstamo y su devolución, cuando ese informe no es en realidad un informe pericial y carece de virtualidad probatoria alguna. Se argumenta (en este motivo y en el anterior) que ese informe especial que obra en las actuaciones (folios 364 y 365), es un documento confeccionado en 1998 "extramuros" del procedimiento. Las otras periciales en cambio, puestas en relación con la documental, permiten afirmar como probada la simulación del préstamo y la distracción del dinero por parte del acusado.

   En el motivo tercero, se invoca también como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la carga probatoria y por lo que se refiere a las conductas apropiatorias de los apartados A) y C) de los hechos probados, al dar por ciertos -contraviniendo la carga de la prueba- los hechos impeditivos de la responsabilidad que no han resultado acreditados. Denuncia que el acusado no ha probado la desaparición de los activos (acciones) de "FIBRAS NACIONALES Y EXTRANJERAS" con la liquidación de "LAIKY", pues alegó simplemente que se perdieron (valor cero) las inversiones financieras de la sociedad filial; y tampoco acredita el pretendido préstamo de "FIBRAS NACIONALES Y EXTRANJERAS" a favor de "QUISOR", sin justificar la salida y devolución de los 86.600.000 pesetas.

   En el motivo cuarto denuncia que la Audiencia no ha dado respuesta a la pretensión punitiva de la acusación particular relativa a un delito de impedimento del control de la actividad social del art. 293 CP , vulnerándose con ello la tutela judicial efectiva en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales. La imputación obedece a que el acusado impidió que la auditora designada por el Registro Mercantil de Barcelona a petición de la parte querellante, pudiera verificar las cuentas de la sociedad correspondientes al ejercicio 1994.

   En el motivo quinto denuncia que se ha infringido el art. 28 CP , por indebida inaplicación del mismo, en relación con el apartado A) del ordinal primero de hechos probados. En relación a esos hechos constituyen autoría por cooperación necesaria en un delito de apropiación indebida, pues si el acusado llevó a cabo lo que habían acordado terceras personas, habría cooperado a la ejecución del hecho con el acto (la liquidación de las sociedades "LAYKI" y "NACHPA") sin el cual no se habría efectuado. En el motivo sexto por la misma vía de infracción ordinaria de ley, se queja de la indebida inaplicación del art. 293 CP , en relación a los hechos descritos en el apartado D) del ordinal primero de la sentencia, pues en el hecho histórico se describe sin duda una conducta abiertamente impeditiva del ejercicio del derecho de información en relación con la Junta de Accionistas y con referencia a los socios minoritarios.

   En el motivo séptimo, por el cauce de error "facti", denuncia que la Audiencia incurre en error de hecho al ignorar las cuentas anuales y el dictamen pericial del Sr. Jose María (folio 107) que, por sí solos, evidencian que en 1997 el acusado desvió 206.950.000 pesetas. Conducta típica del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero que contemplan los arts. 252 y 295 CP . En el motivo siguiente por el mismo cauce procesal denuncia también error en la valoración de la prueba, pues las cuentas anuales y el referido dictamen pericial evidencian que las inversiones financieras que figuraban en el activo de "LAYKI" se perdieron en 1997 y, en consecuencia, no cabe afirmar que hubiera prescrito el hecho imputado, como hace la Audiencia al afirmar que no consta en qué fecha se perdieron los activos valorados en 196.950.000 pesetas.

2. Es preciso recordar, en primer término, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no advertimos la infracción de ley que se denuncia, ni la errónea valoración de la prueba que igualmente se invoca.

   En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que el acusado fue nombrado en el año 1991 administrador de la entidad "FIBRAS NACIONALES Y EXTRANJERAS S. A." (FINESA), pasando posteriormente a ser nombrado liquidador hasta el año 2009, compatibilizando ambas funciones. Las sociedades "SAPHIL", "NACHPA", "LAYKI S. A." y "QUISOR", estaban relacionadas con FINESA, de suerte que esta era matriz y aquellas filiales. A continuación se expresa que siendo administrador el acusado suceden los hechos que se describen en los apartados A) a D).

   En el apartado A) se afirma que en 1990 FINESA adquirió de NACHPA el 100 % de las acciones de LAYKI por 199.525,112 pesetas, añadiendo que LAYKI era una sociedad inoperante, y que en 1997 se liquidó primero LAYKI y poco después NACHPA, "la cual liberó a FINESA del pago de los 199.525,112 pesetas a cambio de 10.000 pesetas". "Esta operación se pacto por terceras personas y no consta en qué fecha se perdieron las inversiones". Se concluye este apartado afirmando que "el acusado se limitó a ejecutar un acuerdo de terceros, y que no consta que el acusado desviara los 206.950.000 pesetas, que pretende la acusación particular".

   En el apartado B) se relata que, tras un trasiego de letras de cambio con garantía hipotecaria, en 1993 QUISOR cede las letras a FINESA, con fechas de vencimiento entre 1993 y 1997. Se añade que "consta que el valor de esas letras ingresó en la contabilidad de FINESA y su valor se destinó a operaciones propias de la misma".

   En el apartado C) se afirma que en el año 1997 FINESA realizó un préstamo de 86.600.000 de pesetas a QUISOR, que se contabilizó en las dos empresas. Se agrega que no consta "que el acusado distrajera la citada cantidad".

   En el apartado D), finalmente, tras hacer constar diversas vicisitudes judiciales en el ámbito civil respecto a la nulidad de acuerdos sociales y al incumplimiento del derecho de información de los socios, aludiendo a que la Sra. Zaida , hoy fallecida y que era socia de FINESA había solicitado documentación por medio de su abogado previa a la celebración de la Junta General de Accionistas que tenía por objeto la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 1997, se añade "que el acusado le remitió a su domicilio particular, donde no se encontraba por estar de vacaciones". La Junta General se celebró el 2 de septiembre de 1998. Un Juzgado de Primera Instancia declaró, a petición de Doña. Zaida , la nulidad de los acuerdos por vulneración del derecho de información de los socios. Sentencia que fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial.

   En la sentencia se abordan y analizan exhaustivamente y con rigor las pruebas de que se dispuso para llegar a ese relato de hechos probados, y se razona correctamente y de forma suficiente acerca de su consideración como no constitutivos -los hechos enjuiciados- de las figuras penales imputadas.

   Se examina toda la documental, puesta en relación eso sí con la declaración del propio inculpado, de los testigos y especialmente los informes periciales de los que se dispuso. Partiendo de la presunción de inocencia, expresa la Sala de instancia (FD 1º) que de las dos periciales practicadas, a la Audiencia le resultó más contundente y seguro el perito Luis , quien señaló que había revisado la contabilidad de las empresas y puso de manifiesto que todo estaba contabilizado y que no había sustracción de dinero. En cambio el otro perito, Don. Ricardo , cuyo informe obra a los folios 233 y siguientes del rollo, fue más dubitativo e impreciso, destacando el órgano de enjuiciamiento que en ninguno de los hechos objeto de imputación pudo concluir que se sustrajeran cantidades o que se distrajeran activos financieros. El perito observa irregularidades pero sin embargo reconoció que no puede establecer con rotundidad que hubiera ilegítima apropiación de las cantidades. No se impugnaron las periciales y ambas fueron valoradas, al contar con los informes y con su ratificación en plenario por sus autores. Esos informes inicialmente confeccionados a instancia de las partes (acusación particular y defensa), fueron aportados y propuestos válidamente como pruebas por las mismas; habiendo sido sometidos a debida contradicción en el acto del juicio, al que fueron citados sus autores.

   En los fundamentos siguientes (FFD 2º y 3º) se analizan los distintos hechos imputados (los que figuran en los apartados A) a D) del relato de hechos probados), en relación con las pruebas de cargo y de descargo de las que se dispuso. Se llega a la conclusión, razonada y razonable, de que no se ha probado la sustracción de dinero por parte del acusado. Igualmente se expresa que no ha resultado acreditado cuándo se perdieron los activos de LAYKI, por lo que se llega a la conclusión de que podría haber pasado el plazo de prescripción de 5 años previsto en el Código Penal de 1973, entre la fecha de los hechos y la presentación de la querella.

   Respecto a la compleja operación sobre las letras de cambio (apartado B) del hecho probado), se considera que es lógico y razonable lo que alega el acusado cuando manifiesta que las letras se fueron renovando, y los peritos no pueden negar que fueran contabilizadas, señalando el perito Luis en el juicio que con el valor de las letras se liquidaron otros gastos. En cuanto al apartado C) del hecho probado, tampoco se puede afirmar que el acusado simulara el préstamo, pues el perito Luis manifestó que comprobó en la documentación la realidad del préstamo y de su devolución. Tampoco se observa o al menos no cabe dar por acreditado que el acusado falseara las cuentas, teniendo en cuenta insistimos las pruebas de las que se dispuso y especialmente las periciales.

   En cuanto al apartado D) de los hechos probados, se expresa en la sentencia recurrida (FD 3º), en criterio que compartimos, que con independencia de las resoluciones en el ámbito civil o mercantil, para la comisión del delito previsto en el art. 293 CP se requiere una obstaculización "grave" del derecho de información de los socios, y en el caso consta al menos que la documentación fue remitida al domicilio de la socia peticionaria y el delito, además y en su caso, estaría también prescrito pues el hecho se sitúa en 1997 y la querella es admitida en diciembre de 2003, es decir, transcurridos más de 5 años, que es el plazo de prescripción. En cuanto a la supuesta omisión denunciada, cabe indicar que no se intentó subsanar la misma a través del recurso de aclaración, lo que supone una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia de incongruencia omisiva en este control casacional.

   No puede por ello afirmarse con la certeza exigible para una condena penal y a falta de pruebas fehacientes que así lo acrediten, las maniobras fraudulentas que se imputaban al acusado. No procedía en fin la condena interesada, sin perjuicio de las acciones que en vía civil o societaria, puedan corresponder a la acusación particular en la presente causa. La Audiencia, en realidad, tiene al menos la duda de que el acusado hubiera realizado los hechos imputados, lo que nos sitúa y obliga necesariamente a aplicar el principio in dubio pro reo y dictar, en consecuencia, una sentencia absolutoria. En fin la Audiencia tiene dudas y como no podía ser de otra manera aplica el principio "in dubio pro reo".

   La sentencia, por lo demás, no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

   De otra parte, hay que resaltar lo que se expresa, entre otras, en la STS 671/2013, de 19 de julio , cuando ante una sentencia absolutoria la acusación particular invoca error en la valoración de la prueba. Decíamos en esa sentencia que: "Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

   Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio, lo que como hemos visto, no es el caso.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.