SAP Las Palmas 122/2016, 8 de Abril de 2016
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2016:851 |
| Número de Recurso | 223/2016 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 122/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax.: 928 42 97 78
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000223/2016
NIG: 3501643220140009390
Resolución:Sentencia 000122/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000114/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Adoracion Adrian Esteban Mayor Valeron Ingrid Suarez Ramirez
Acusador particular Pablo Domingo Garcia Hernandez Guayarmina Nereida Ruiz Suarez
SENTENCIA
Illmos Sres
Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés
D. José Luis Goizueta Adame
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a ocho de abril de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 114/15 del que dimana el presente Rollo número 223/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas por delito de sustracción de menores frente a Adoracion representada por el procurador Sr Mayor Valerón y asistida por la letrada Sra Suárez Ramírez, siendo parte el Ministerio Fiscal, habiendo intervenido Pablo, representado por la procuradora Sra Ruiz Suárez y asistido por el letrado Sr García Hernández, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 15 de enero de 2016 .
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.
Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 :
"En cuanto a la infracción por aplicación indebida del artículo 225 bis.2.2º, que considera a los efectos de este artículo como sustracción "la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa", debemos señalar que la Sección II, del Capítulo III, que lleva por rúbrica "de la sustracción de menores", fue incorporada al Código Penal de 1995 por la L.O. 9/2002, cuya Exposición de Motivos, como señala la Audiencia y el propio recurrente, justifica la modificación llevada a cabo sobre la base de entender prioritaria "la protección de los intereses del menor .... especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores"; por ello, continua el legislador explicando que "el Código Penal de 1995 .... procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérica, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". Por ello el legislador en relación con el tipo básico del apartado 1, referido a la sustracción por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor, asimila a aquella acción la retención en el apartado 2.2º, como se indica en su encabezamiento con la frase "se considera sustracción", de forma que por disposición del legislador sustracción y retención producen los mismos efectos punitivos".
La conducta típica prevista en el artículo 225 bis Código Penal se configura como una desobediencia específica consistente en la sustracción del menor por uno de los progenitores que legalmente no ostente la guarda y custodia sin causa justificada para ello. Se considera causa justificada aquella que permita fundar la no restitución del menor en un motivo que razonablemente ampare su proceder por la vía de hecho, como podría ser que el menor no tuviere sus necesidades vitales cubiertas, o por el temor a un episodio de violencia por parte del progenitor que tuviere la custodia del menor.
Sentado lo anterior, y por lo que hace al delito cuya comisión se denuncia, la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales ha sido recopilada por la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.008, emitida por la Sección 27ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, al establecer que "como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de marzo de 2.007, el artículo 225, bis, del Código Penal, por el que se condena al acusado, fue introducido por la LO 9/2002 de 10 de diciembre y como su Exposición de Motivos refiere, justifica su redacción pues "resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuesto donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro".
Continúa diciendo esta resolución que "dada la gravedad de las penas previstas para estas conductas, incluso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo mínimo de cuatro años, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el...
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