SAP Las Palmas 175/2016, 12 de Abril de 2016
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2016:834 |
| Número de Recurso | 574/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 175/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000574/2013
NIG: 3501642120120015547
Resolución:Sentencia 000175/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001135/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Cristobal
Testigo Erasmo
Testigo Florencio
Testigo Hernan
Testigo Florencio
Perito Justino
Perito Matías
Apelado Banco Santander, S.A Francisco Javier Perez Almeida
Apelante Muebles e Inmuebles Canarios S.L. Jose Sebastian Afonso Suarez Maria Soledad Granda Calderin
SENTENCIA
?Iltmos Sres:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Doña Mónica García de Yzaguirre Don Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de G. C., a doce de abril de dos mil dieciséis;
Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de GC en los autos referenciados seguidos a instancia de la entidad Muebles e Inmuebles Canarios, SL, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Soledad Grande Calderín y dirigida por el Letrado don José Afonso Suárez contra la entidad Banco de Santander, SA, parte apelada, representada por el Procurador de los Tribunales don Javier Pérez Almeida y dirigida por el Letrado don Javier Gilsanz Usunaga, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 28 de junio de 2013, del siguiente tenor: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Muebles e Inmuebles Canarios, SL contra Banco de Santander, SA, debo absolver y absuelvo al demandado de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia".
Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandante Muebles e Inmuebles Canarios, SL que fue admitido a trámite y al que se opuso la parte demandada acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
Considera la parte demandante y aquí recurrente Muebles e Inmuebles Canarios, SL que no cabe distinguir entre cliente minorista y carterizado pues no se contempla en la Ley del Mercado de Valores, la cual únicamente distingue entre minoristas, profesionales y contrapartes elegibles.
Añade la existencia de recomendaciones por la entidad apelada sobre los instrumentos financieros concretos objeto de autos presentados como idóneos, en función de sus circunstancias. Es decir se trata de productos financieros ofrecidos por la entidad bancaria apelada dentro de la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión tal y como se recoge en la Guía sobre prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 23- 10-2010 y la STJUE de 30 de mayo de 2010 .
Estima relevante en este ámbito el documento15.2 de la demanda consistente en el "Manual del procedimiento para la venta de productos financieros" del Banco de Santander SA utilizándose como canal para prestar este servicio de asesoramiento el de los empleados de la sucursal bancaria desprendiéndose de la prueba testifical practicada la existencia de más de cuarenta reuniones a instancia del banco cuyo objeto fueron los productos financieros litigiosos.
Partiendo de la premisa de su carácter de cliente minorista alega como primer motivo de apelación la falta de congruencia de la sentencia porque no se pronuncia sobre la totalidad de los hechos principales alegados por la recurrente, infringiéndose el art. 218 LEC .
A tal efecto expresa que en el acto de la audiencia previa impugnó expresa y especialmente los documentos números 3 y 4 de la contestación a la demanda, swaps bonificados escalonados con barrera knock-in arrears de fechas de operación 17 de mayo de 2005 e inicio real el 5 de diciembre de 2004, y no desde el 4 de diciembre de 2005, asimismo la impugnación del doc.4 de fecha de operación de 15 de marzo de 2006 y fecha de inicio 5 de diciembre de 2005, con efectos retroactivos. Sin embargo, la sentencia recurrida nada resuelve sobre las impugnaciones documentales y es que no se valora que dos de las permutas financieras tuvieran efectos retroactivos o que dos de las tres cancelaciones anticipadas suscritas lo fueran a coste cero. Y nada se dice del informe pericial de la demandante.
Alega que los cuatro swaps suscritos entre las partes litigantes se sucedieron sin solución de continuidad desde la fecha de operación 1 de diciembre de 2.004 el primero al 25 de enero de 2.007 el último mediante contrataciones que se supeditaban a las cancelaciones de los anteriores. Permutas de 17 de mayo de 2005 y de 15 de marzo de 2006 por la que se cancelan las dos permutas anteriores de 2004 y 2005. Además la sentencia apelada hace referencia a la STS de 21-11-2012 que no es extrapolable al caso de autos, porque no se refieren a swaps comercializados como coberturas de otras operaciones de financiación asociadas como las suscritas por la entidad mercantil recurrente y sin que los nominales estuvieran asociados a financiación paralela alguna, sin efectos retroactivos y sin haber sido clasificado la suscriptora como cliente minorista ni existido recomendación personalizada o servicio de asesoramiento financiero.
Motivo de apelación que se desestima ( art.218.1 LEC ).
La congruencia ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios de las partes con el fallo. En realidad la relación de congruencia debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos ( STS 11-03- 2011 y 19-06-2007 ). Relación que no debe ser absoluta sino que basta que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.
Y tal y como acontece tratándose de sentencias absolutorias no cabe apreciarla, dados los términos de la relación conforme a la cual debe medirse el ajuste en que se resume la congruencia.
Y es claro que la sentencia recurrida es congruente con la demanda en la que se ejercita una acción de nulidad contractual por falta de consentimiento y por error en la prestación del consentimiento, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( STS 1-03-2007 ).
En realidad la parte recurrente aunque alega incongruencia se está refiriendo a la motivación de la sentencia ( art. 218.2 LEC ). Más la motivación no impone una argumentación extensa y pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes ni es adecuada para impugnar cuestiones probatorias.
El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación de la sentencia, pues es suficiente para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en autos ( STS8 de julio de 2009 ).
Y en el caso de autos el juzgador a quo razona suficientemente, en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia apelada, las razones de hecho y de derecho que la fundamentan, el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo. La motivación no excluye una argumentación concisa o escueta pero suficiente explicitándose los elementos probatorios que el juzgador a quo considera relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones como: la concatenación de swaps o reestructuraciones de swaps anteriores, liquidaciones negativas en diciembre de 2005, no obstante lo cual en 2006 y 2.007 se suscribieron nuevas permutas financieras sin manifestación de disconformidad, la relación del nocional con los costes financieros de la actora, la existencia de correos electrónicos sobre reestructuración de tales productos, etc.
Cierto es que en la resolución recurrida se omite toda referencia a la prueba pericial de la actora pero también lo es que nada se dice respecto de la pericial de la parte demandada, quizás por ser de signo contradictorio o resultado contrapuesto, no dándole por ello la relevancia pretendida por la recurrente apoyándose el juzgador a quo en el resultado de los demás elementos probatorios practicados en la litis para en su valoración conjunta resolver en los términos en que lo hace desestimatorios de la demanda.
Alega en segundo lugar la entidad recurrente Muebles e Inmuebles Canarios, SL. error en la valoración de la prueba documental aportada por la demandante y vulneración del art. 5 la Ley 7/1998 de 14 de abril sobre condiciones generales de la contratación y vulneración de las presunciones legales y judiciales.
Expresa que la actora es una PYME dedicada al alquiler de inmuebles y venta de muebles, es un cliente minorista. Que el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) suscrito el 1 de diciembre de 2004 en absoluto ampara las confirmaciones de las permutas financieras...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba