SAP Las Palmas 31/2016, 5 de Febrero de 2016
| Ponente | NICOLAS ACOSTA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APGC:2016:667 |
| Número de Recurso | 8/2016 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 31/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 2ª |
? SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax.: 928 42 97 77
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000008/2016
NIG: 3501931220080010961
Resolución:Sentencia 000031/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000130/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado ALBORPA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, s.l. Yaiza Quesada Santana Orlando Puga Medraño
Apelante Carlos Alberto Isidro Jesús Curbelo Del Pino Jose Lorenzo Hernandez Peñate
Acusado Juan Ramón .
Querellante Aquilino
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTA:
Dña. Yolanda Alcázar Montero
MAGISTRADOS:
D. Nicolás Acosta González ( ponente)
Dña. María del Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria a 5 de febrero de 2016
Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. José Lorenzo Hernández Peñate, actuando en nombre y representación de Carlos Alberto, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, procedimiento abreviado 130/2013, que ha dado lugar al rollo de Sala 8/2016, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal y Alborpa Construcciones y Servicios S.L., siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala.
En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A
D. Carlos Alberto, comoresponsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, previsto y penado en el artículo 257.1.2º del CP, con la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del CP, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y quince meses de multa, con cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Carlos Alberto a pagar a la entidad Alborpa Construcciones y Servicios, S.L. la cantidad de 220.000 euros en concepto de indemnización de los perjuicios causados, la cual se incrementará con el interés determinado en el fundamento de derecho séptimo.
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apelada .
Por la representación procesal de Carlos Alberto se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, como primer motivo de apelación, la nulidad de la sentencia por infracción de los art. 24,1 y 2 de la Constitución ante la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de derecho a la defensa y a valerse de todos los medios de prueba pertinentes para la misma y todo ello debido a que no se suspendió el plenario ante la no asistencia al mismo del testigo Ezequiel y ello por cuanto que su testimonio le resulta indispensable.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 16 de febrero de 2006 señalaba que la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda ha establecido un sólido cuerpo en referencia a los supuestos en los que es admisible la continuación del juicio pese a la ausencia de testigos propuestos por las partes, valorando en el otro fiel de la balanza el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS de abril de 1992, 7 de febrero o 21 de marzo de 1995 ); así como la posibilidad de reproducción de las declaraciones sumariales (lo que analizaremos en el siguiente motivo al hilo de la alegación de vulneración del art. 730 LECr .). Siguiendo la doctrina sentada en la resolución antes citada ( STS 10 de enero de 2005 ), las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible y por tanto la decisión de no suspender correcta, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio, por la lectura de las diligencias sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentre en extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia, o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización.
Por ello, dice la STS, "es preciso que el Tribunal haya agotado todas las posibilidades de contar con la prueba en juicio, no siendo suficiente con una mera citación con resultado negativo, sino que debe apurarse la búsqueda utilizando los servicio policiales, bien entendido que como señaló la STS. 30.3.95, la omisión del procedimiento de citación pública previsto en los arts. 178 y 432 LECr ., para el caso de testigos de paradero desconocido no constituye una infracción de norma esencial del procedimiento, pues se trata de una disposición propia de la época de sanción de la LECr. pero que en la sociedad masiva actual carece de toda practicidad, prueba de ello es que el antiguo art. 784.3 LECr . (actual art. 762.3 ) que no estableció tal trámite para el Procedimiento Abreviado".
En este caso del examen de los autos resulta que intentada la citación del testigo referido en el domicilio del que disponía el Juzgado, folio 1066, la misma resultó negativa por lo que se dispuso la práctica de la diligencia de citación a través del SCNE con idéntico resultado, folio 1080. A continuación se lleva a cabo una consulta domiciliaria a través de las bases de datos de la AEAT, del INE, de la DGT, del DNI y de la TGSS y como quiera que le constan domicilios en Las Palmas de Gran Canaria y en Málaga se ordena por providencia que se libren los despachos oportunos para su localización en ambas ciudades ( folio 1086). Como quiera que nuevamente se obtienen resultados negativos, folio 1113 además de hacerse gestiones a través de Mariano en orden a su localización, se libra oficio a la Policía Nacional, folio 1119, el cual se responde por dicho cuerpo en sentido negativo, folio s1144 y siguientes sin que le conste un domicilio conocido válido en las bases de datos de la DGP. Pero es que además consta suelto, no unido al procedimiento, un oficio de la Policía Nacional, comisaría de Málaga, en el que se indica igualmente que esa persona no ha podido ser localizada en la dirección que, en su día, se señaló que podría tener en dicha ciudad y además tampoco le constaba a la policía otro en aquella.
En definitiva, pues, estimamos que el Juzgado puso todo el celo necesario para la localización del testigo en cuestión, realizó cuantas gestiones se estiman precisas a estos efectos y todas ellas fueron negativas. En consecuencia no sólo la celebración del juicio estaba plenamente justificada sino que en realidad no acabamos de entender qué sentido hubiese tenido su suspensión cuando que la localización del testigo ya había sido imposible. Nada nuevo se aportó por la defensa a tal fin, de hecho incluso en el trámite de intercenciones previa el Ilmo. Magistrado expuso que el testigo estaba en situación de busca y captura por parte de otro Juzgado de lo Penal, lo que evidencia, aún más claramente, la imposibilidad de localizarlo, nada consta que se pudiera llevar a cabo y, evidentemente, el derecho a la prueba no puede entenderse como absoluto. Como se ha visto, estamos, pues, ante uno de los casos en los que, claramente, la incomparecencia del testigo no determina la suspensión pretendida y por la que ahora se insta la nulidad del procedimiento a la que no podemos acceder.
En el segundo motivo de recurso la parte apelante demanda nuevamente la nulidad de la sentencia de instancia por sustentarse la misma sobre prueba de carácter ilícita, que tiñe además de ilicitud el resto de lo actuado, y ello por cuanto que los documentos obrantes a los folios 321 a 324 fueron sustraídos, distraídos o apropiados ilegítimamente al recurrente por parte del testigo Ezequiel quien admitió en instrucción que la documentación en cuestión la recogió del apartamento y se la dio a sus abogados.
Pues bien, del análisis de lo actuado no se desprende ilicitud alguna que determine la nulidad de la prueba. El testigo en cuestión, cuya declaración cita el recurrente como base de su pretensión, afirmó en la misma que había sido en su momento apoderado de Ariane 2000 S.L., que fue justamente una de las partes que intervino en el documento privado unido a los folios 321 y siguientes, menciona igualmente un supuesto acuerdo para terminar la obra y no pagar a la constructora y concluye que la documentación que quedó en el apartamento la entregó a sus abogados una vez que fue denunciado.
Nada de ello avala la tesis de una presunta obtención ilícita del documento en cuestión. De hecho la debilidad de la argumentación de la defensa es evidente cuando la...
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