STS 1495/2016, 21 de Junio de 2016

El auto de 29 de enero de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , dictado en el incidente de ejecución de la sentencia firme recaída en el proceso contencioso-administrativo núm. 479/2003 , contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el incidente de ejecución promovido (...) en nombre y representación de Indalecio (en el que) se interesó la ejecución de la sentencia firme recaída en el Procedimiento ordinario 479/2003, dictada por el T.S en fecha de 27 de julio de 2010 . Y del auto de aclaración de la misma, de fecha 7 de febrero de 2012, por la que se declaró que el recurrente, ahora ejecutante, tiene derecho a participar en la segunda fase del proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo Superior de la Administración de la Xunta de Galicia, convocado por Orden de 10 de octubre de 2002 (...), sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

El posterior auto de 12 de marzo de 2014 de la misma Sala de Galicia acordó lo siguiente:

"(...) la Sala ACUERDA: que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de reposición interpuesto (...) en nombre y representación de Indalecio , contra el AUTO 12/2014, de 29 de enero , teniendo por cumplido el requisito para la interposición del Recurso de Casación, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

Notificado el último auto, se promovió recurso de casación por Indalecio , y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminaba con este SUPLICO AL EXCMO TRIBUNAL:

"que, habiendo (...) por formalizado en tiempo y forma el Recurso de Casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 29 de enero de 2014 , en ejecución de sentencia dictada en el procedimiento ordinario 479/2003, confirmado por otro de 12 de marzo de 2014, (...), dicte en su día Sentencia o la Resolución que proceda, por la que se declare y anule el Auto recurrido, declarando haber lugar a todos o alguno de los motivos de casación que se articulan, con arreglo a lo(...) expresado en los mismos, y dictando nueva resolución por la que mande seguir adelante la ejecución y cumplir la ejecutoria en sus estrictos términos".

La XUNTA DE GALICIA formalizó su oposición mediante un escrito que, después de alegar lo que estimó conveniente, finalizó así:

"(...) tenga por formulada OPOSICIÓN al recurso de casación presentado por la adversa, para que tras los trámites oportunos, declare no haber lugar a aquel".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 8 de julio de 2015; y el 22 de julio de 2015 esta Sala y Sección dictó sentencia cuyo fallo declaró no haber lugar al recurso de casación.

Mediante escrito fechado el 1 de septiembre de 2015 la representación de don Indalecio solicitó aclaración de sentencia y, subsidiariamente, corrección o complemento de la misma, de lo que se dio traslado a la representación de la XUNTA DE GALICIA, que efectuó sus alegaciones mediante un escrito en el que manifestó su tesis contraria a la solicitud planteada de contrario.

El 25 de septiembre de 2015 se dictó providencia por esta Sala del siguiente contenido:

"El estudio del planteamiento del escrito de la representación procesal de don Indalecio ha puesto de manifiesto que lo en él planteado no es en realidad la aclaración, corrección o complemento de la sentencia de 22 de julio de 2015 dictada en la actual casación núm. 1905/2014, sino la nulidad de la misma para que esta Sala subsane la incongruencia que podría haber significado haber omitido un pronunciamiento sobre estas concreta cuestión:

- Que el derecho a participar en la segunda parte del proceso selectivo, reconocido en el fallo de la sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de julio de 2010 (casación 1137/2007 ), llevaba inherente el derecho a repetirlo en los términos regulados por el art. 16 del Reglamento de selección de personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia (aprobado por Decreto 95/1991, de 20 de marzo ).

Así es porque la subsanación pedida equivale a solicitar que esta Sala analice y se pronuncie sobre dicha cuestión y, en su caso, reconozca a la parte recurrente el derecho a que la ejecución de sentencia que es objeto de controversia en la actual casación comprenda esa posibilidad de repetición.

A CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, TRAMÍTESE EL MENCIONADO ESCRITO DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Indalecio COMO SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 241 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL , Y DESE TRASLADO DE NUEVO A LA REPRESENTACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA, POR CINCO DÍAS, PARA QUE HAGA ALEGACIONES SOBRE SI PROCEDE O NO ACOGER ESE DERECHO DE REPETICIÓN DEL CURSO SELECTIVO SOLICITADO POR EL SR. Indalecio Y, COMO CONSECUENCIA DE ELLO, LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DICTADA EN LA ACTUAL CASACIÓN NUM. 1905/2014".

La XUNTA DE GALICIA cumplió con el traslado que le fue conferido y efectuó alegaciones oponiéndose a la nulidad de sentencia.

El 9 de junio de 2015 se dictó auto por esta Sala y Sección con la siguiente parte dispositiva:

" LA SALA ACUERDA :

1. - Anular la sentencia de 22 de julio de 2015 dictada en el actual recurso de casación número 1905/2014 y reponer las actuaciones al momento del acto de votación y fallo.

2. - No hacer pronunciamiento sobre las costas correspondientes a este incidente de nulidad".

En cumplimiento de lo acordado en el auto anterior, el 15 de junio de 2016 se procedió al acto de votación y fallo del presente recurso de casación.

Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes:

1. - Mediante Orden de 10 de octubre de 2002 de la Consellería de Presidencia, Relaciones Institucionales y Administración Pública se convocó el proceso selectivo para la cobertura de diez plazas de ingreso en el Cuerpo Superior de la Administración de la Xunta de Galicia (grupo A), publicado en el DOGA de 15 de octubre.

   En las Bases de la convocatoria (1.1) se describían las fases del proceso selectivo consistentes en la superación de las pruebas y un curso selectivo posterior.

   La Base II bajo la rúbrica "Fase de Oposición" recogía los criterios de aplicación a los tres ejercicios de que consta dicha fase.

   La Base III "Fase de curso selectivo" disponía:

   "Todos los aspirantes que superen los ejercicios de la oposición excepto los que participen por el turno de promoción interna deberán superar como requisito indispensable para obtener su nombramiento de funcionarios de carrera un curso selectivo que organizará e impartirá la Escuela Gallega de Administración Pública. Dicho curso versará sobre las materias del programa.

   El curso se valorará con la calificación de apto o no apto.

   El tribunal a la vista de la propuesta motivada que le formule el director del curso, declarará apto o no apto a los distintos aspirantes .

   El curso tendrá una duración de 2 meses (...).

   Durante el período de realización de este curso los aspirantes que participen en él serán nombrados funcionarios en prácticas con la situación jurídica prevista en los arts 16 y 17 del Decreto 95/1991 de 20 de marzo y demás disposiciones de aplicación".

   La Base VI..4 establecía:

   "Los aspirantes provenientes del turno en acceso libre que superasen la fase de oposición serán nombrados funcionarios en prácticas mediante resolución de la Consellería de Presidencia, Relaciones Institucionales y Administración Pública que serán publicados en el DOG, de acuerdo con la puntuación obtenida en los ejercicios de la oposición. El nombramiento tendrá efectos desde el inicio del curso al que se refiere la Base III".

   Y la Base VI.5 tenía este contenido:

   "Finalizado el curso selectivo, el tribunal hará públicos los resultados obtenidos en él y el orden de prelación de los aspirantes procedentes del turno de acceso libre que superen el proceso selectivo se efectuará de acuerdo con la puntuación obtenida en los ejercicios de la oposición, no pudiendo superar el proceso selectivo un numero superior al de plazas convocadas".

2. - Don Indalecio superó todos los ejercicios de la fase de oposición del proceso selectivo, obteniendo 11,96 puntos en el primer ejercicio, 12,25 en el segundo y quedando exento en el tercero conforme a lo antes indicado.

3. - El 29 de julio de 2003 el Tribunal hizo pública la relación de aspirantes limitándola a diez opositores. Contra dicha resolución el recurrente presentó recurso de alzada el 4 de agosto de 2003 que fue desestimado por resolución de 1 de septiembre de 2003.

4. - El 14 de agosto se publicó en el DOGA la resolución por la que se eleva a definitiva la propuesta del Tribunal relativa a la relación de aspirantes que superaron la fase de oposición.

5. - El 18 de septiembre se nombraron funcionarios en prácticas a los aspirantes previamente relacionados en la de 14 de agosto de 2003.

6. - Contra estas resoluciones el Sr. Indalecio interpuso recurso contencioso administrativo que, con el nº 479/2003 fue desestimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

   Recurrida la sentencia por el Sr. Indalecio , esta Sala dictó la sentencia de 27 de julio de 2010, que estimó el recurso de casación nº 1137/2007 y, tras anular la sentencia de instancia, estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo y reconoció el derecho del Sr. Indalecio a participar en el curso selectivo pues "habiendo superado el recurrente la fase de oposición, y no disponiendo las bases lo contrario, debió admitírsele en el curso selectivo posterior, sin perjuicio del resultado del mismo".

   Y lo que dicha sentencia de esta Sala razonó sobre la controversia por ella enjuiciada fue lo siguiente:

   "En cuanto a los motivos de fondo sí que procede estimar el octavo, articulado, como los otros, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la ley jurisdiccional , por cuanto la sentencia infringe el articulo 18 párrafo quinto de la ley 30/1984, de 2 de agosto , en cuanto dispone que "Los Tribunales o las Comisiones de selección no podrán aprobar ni declarar que han superado las pruebas respectivas un número superior de aspirantes al de plazas convocadas", precepto que coincide con lo dispuesto en el articulo 25 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, y el 39 de la ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia , 3 del Decreto 95/1991, de 20 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de selección de personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, pues como sostiene la recurrente estos preceptos se refieren al proceso selectivo considerado en su totalidad, no a una de sus fases. Por el contrario de lo dispuesto en el articulo 22.3 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , como de la Base VI.5 de la convocatoria se desprende que no era obligatorio reducir el numero de aprobados en la fase de oposición al de plazas, aunque las Bases lo podrían haber dispuesto así, puesto que existía una segunda fase donde podría reducirse el numero de aprobados al de plazas convocadas. En efecto este ultimo precepto dispone que "el proceso selectivo podrá comprender, además de las pruebas selectivas, un curso selectivo o un período de prácticas. Solo en el primer caso el numero de aprobados en las pruebas selectivas podrá ser superior al de plazas convocadas". En consecuencia, habiendo superado el recurrente la fase de oposición, y no disponiendo las bases lo contrario, debió admitírsele en el curso selectivo posterior, sin perjuicio del resultado del mismo.

   El hecho de que la calificación en el posterior proceso selectivo fuera de apto o no apto y quienes iban delante de él superaran la nota de apto no es obstáculo para el reconocimiento del derecho del recurrente, pues si hubieran ido al curso selectivo más aprobados que plazas, es posible que el resultado de apto de quienes le precedían no hubiera sido tal, de haber tenido en la globalidad del proceso menos méritos que el recurrente. Por ello ha de estimarse parcialmente el presente recurso de casación, rechazando la inadmisibilidad del recurso alegada por la recurrida, y dictar una sentencia por la que se le reconozca al recurrente el derecho a participar en el curso selectivo a que se refería la convocatoria, con retroacción de actuaciones a dicho momento, y con los efectos jurídicos correspondientes, a determinar en su caso en ejecución de sentencia".

7. - Posteriormente el Tribunal designado para juzgar el proceso selectivo dictó la resolución de 3 de diciembre de 2003, declarando aptos en el curso selectivo a diez aspirantes y a don Norberto , procedente del anterior proceso selectivo; y dicha resolución fue confirmada en alzada por resolución de 29 de enero de 2004 del Conselleiro de Presidencia, Relaciones Institucionales y Administración Pública.

   Por otro lado, la Orden de 5 de diciembre de 2003 convocó para elección de destino a dichos aspirantes.

8. - Las tres últimas resoluciones que acaban de mencionarse fueron objeto del recurso contencioso administrativo nº 932/2003 y fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de septiembre de 2007 ; y esta sentencia fue objeto del recurso de casación 94/2008 .

9. - La resolución de 16 de diciembre de 2003 nombró funcionarios a los aspirantes que habían superado el proceso selectivo convocado por Orden de 10 de octubre de 2003.

   Esta Orden fue impugnada en el recurso contencioso administrativo nº 67/2004 y fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de septiembre de 2007, que fue objeto de la casación 160/2008 .

0. - Dos sentencias de esta Sala y Sección, dictadas ambas el 23 de julio de 2012 , declararon no haber lugar a esos recursos de casación núms. 94/2008 y 160/2008 que acaban de mencionarse.

   En una y otra se hizo referencia a la anterior sentencia de esta Sala de 27 de julio 2010 y a su razonamiento principal y, con esa base, se razonó lo que continúa:

   "Lo que acaba de exponerse pone de manifiesto que el Sr. Indalecio tiene derecho, y así se le reconoce como situación jurídica individualizada en la sentencia de esta Sala que se viene mencionando, a realizar el curso selectivo que integra la segunda fase del proceso de selección, pero los actos posteriores que aquí se recurren no obstaculizan el ejercicio de ese su derecho reconocido en la repetida sentencia de 27 de julio de 2010 (dictada en el recurso de casación 1137/2007 ) porque se trata de actos posteriores a ella y ajenos al aquí recurrente.

   Consiguientemente, no afectando la actuación administrativa aquí controvertida a ese derecho, y teniendo en cuenta que el efecto útil que es inherente al recurso de casación solo permite acoger las infracciones que impongan alterar el pronunciamiento del fallo recurrido, procede la desestimación del presente recurso de casación".

11. - El 23 de noviembre de 2011 el Sr. Indalecio interesó la ejecución de la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2010 (dictada en el recurso de casación 1137/2010) y la Sala de Galicia dictó auto de 7 de febrero de 2012 por el que ordenó a la Administración demandada la ejecución forzosa de dicha sentencia y efectuó este pronunciamiento:

    "todo ello en el improrrogable de UN MES (30 días), haciéndole saber que, en caso de incumplimiento, previo apercibimiento en forma del Secretario Judicial, y con audiencia de las partes:

    - Se podrán adoptar las medidas necesarias para lograr su efectividad.

    - Se podrán imponer multas coercitivas de ciento cincuenta a mil quinientos euros (150 a 1500 euros) a las autoridades, funcionarios, o agentes, sin perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar.

    - Se podrá deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder".

12. - El 5 de noviembre de 2013 el Sr Indalecio presentó un nuevo escrito a la Sala de Galicia en el que, tras aducir que la Administración no había realizado actuación alguna para llevar a efecto la sentencia, suplicó que se dirigiera un nuevo requerimiento a la Administración con los debidos apercibimientos, incluida la solicitud de la identificación de los funcionarios que deban efectuar el cumplimiento para, en su caso, imponerles las multas o exigirles las responsabilidades que pudieran resultar procedentes y deducir el oportuno testimonio en las de carácter penal.

13. - El auto de 29 de enero de 2014 de la Sala de Galicia resolvió desestimar el incidente de ejecución.

    Su argumento principal fue que el Sr Indalecio no tenia ya posibilidad de obtener plaza en el curso teórico práctico, pues en este solo cabía alcanzar la calificación de apto o no apto y, de los diez aspirantes que ya lo habían superado, el último tenía una diferencia de puntos substancial con el Sr. Indalecio , pues frente a los 24,21 puntos de éste último aquél tenía 29,76 puntos.

    Esto llevaba a la Sala de Galicia a concluir que la realización del curso teórico práctico ya no le reportaba ventaja alguna al recurrente y, por ello, su pretensión estaba incursa en abuso de derecho y debía ser rechazada.

    La declaración fundamental en la que el auto expresa el razonamiento anterior es ésta:

    "En cualquier caso, los Tribunales de Justicia hemos de amparar a los justiciables en el ejercicio de sus derechos con arreglo al interés legítimo que del mismo pueda derivarse, pero no cabe dar cobertura, bajo ese supuesto amparo, a pretensiones que entrañen un manifiesto abuso de derecho, así lo dispone el Art. 11 de la LOPJ .

    Pues bien, en el presente caso la pretendida ejecución en la forma que viene interesada por el ejecutante excede los límites del derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos, por pretenderla realización de un curso ad hoc para él sin que pueda obtener ventaja práctica alguna del mismo ya que, como se dijo, el proceso está culminado y las plazas están cubiertas, sin que tampoco quepa presumir que habría de obtener una ventaja teórica de su realización cuando resulta acreditado que ostenta la condición de funcionario público en la administración .d& Estado, lo que conduce a pensar que e! único propósito que guía al recurrente es ocasionar un gasto administrativo a la Xunta de Galicia mediante la organización de un curso inútil, al que además tendría la posibilidad, de no presentarse y habría de concedérsele la posibilidad, de repetirlo, por una sola vez, como advierte en su escrito de. alegaciones a la oposición formulada por la Xunta de Galicia.

    Al respecto conviene tener en cuenta que si bien el T S tiene admitido que como consecuencia de la ejecución de sentencias en materia de función pública sean nombrados funcionarios los recurrentes mucho después de la terminación de los procesos selectivos, retrotrayendo sus efectos al tiempo en que debieron ser nombrados (..) en el presente, baso el recurrente no aprobó la totalidad de las pruebas sino tan la fase intermedia de oposición, al igual que otros 39 candidatos, y los preseleccionados obtuvieron la plaza, por lo que no se produjo vacante alguna. Además entre el último de los llamados a la realización del curso y el recurrente existe una diferencia de puntos sustancial, al obtener el ejecutante 24,21 y aquél 29,76 puntos, ignorándose cuántos de los también excluidos habían superado en la fase de oposición al ejecutante.

    De lo anterior concluimos que la realización del curso teórico-práctico por parte del ejecutante no le reporta ventaja alguna apreciable, por lo que su pretensión aparece incursa en abuso de derecho y debe ser rechazada".

14. - Un nuevo Auto de 12 de marzo de 2014 desestimó el recurso de reposición interpuesto por don Indalecio contra el anterior.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también don Indalecio ; y lo dirige contra esos autos de 29 de enero y 12 de marzo de 2014 , dictados en el incidente de ejecución de sentencia que antes se ha mencionado.

El recurso se deduce al amparo de lo establecido en el artículo 87.1.c) de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), esgrimiendo la idea principal de que dichos autos contradicen lo decidido con carácter firme y fuerza de cosa juzgada por la sentencia de 27 de julio de 2010 dictada por esta Sala y Sección en la casación núm. 1137/2007 y, además, introducen cuestiones no decididas en el fallo de la sentencia de cuya ejecución se trata.

Tales reproches se articulan a través de los ocho motivos siguientes.

1. El primero imputa a los autos recurridos la contradicción de los términos del Fallo que se ejecuta.

   Para defender lo anterior se invoca el fallo de la sentencia de 27 de julio de 21010 de esta Sala y lo razonado en su fundamento tercero.

   También se censuran especialmente los razonamientos de la Sala de instancia de que lo interesado en le ejecución excede de los límites del derecho reconocido por no suponer ventaja práctica para el recurrente desde el momento en que el resultado del proceso selectivo no puede ser alterado; y lo que se argumenta para esto último es que no es como dice la Sala de Galicia porque se trata de un proceso abierto.

2. El segundo denuncia que los autos aquí combatidos resuelven cuestiones no decididas directa o indirectamente en la sentencia que se ejecuta.

   Lo que se viene a criticar a este respecto es que la Sala de Galicia invoque los procedimientos 932/2003 y 67/2004 seguidos ante dicha Sala, cuando versaron sobre cuestiones que no fueron objeto del procedimiento originario; como también que la Sala de instancia haya tomado en consideración que el recurrente sea funcionario del Grupo B de la Administración del Estado.

3. El tercero señala que esa contradicción del fallo que se ejecuta incurre en infracción de los artículos 24 de la Constitución (CE ) y 18.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la jurisprudencia expresada en las sentencias de esta Sala de 4 de julio y 12 de noviembre de 2007 , como también en infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias 37/2007, de 12 de febrero , 86/2005, de 18 de abril , 1/1997, de 13 de enero , 119/1988, de 20 de junio , 187/2005, de 4 de julio , 20/2010, de 27 de abril y 322/2006 , de 20 de noviembre.

4. El cuarto sostiene que esa contradicción con el fallo que se ejecuta incurre también en infracción de los artículos 9 , 24 y 118 CE y 105.1 de la LJCA ; de la jurisprudencia de esta Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 3 de febrero de 2010 y 15 de julio de 2003 ; y en vulneración así mismo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias 149/1989 , 322/2006 y 86/2005 .

   La razón invocada es que los autos recurridos vulneran el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, este en su doble vertiente de derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones firmes y a la ejecución en sus propios términos de la sentencia a que se refería la ejecución; y que así ha de ser considerado porque dichos autos vacían de contenido el derecho que fue reconocido al recurrente y han dejado sin efecto, también, el auto de la Sala de instancia de 7 de febrero de 2012 (que devino en firme y consentido por no haber sido impugnado).

5. El quinto aduce que la contradicción que se viene denunciando infringe también la jurisprudencia de esta Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 31 de mayo de 2005 y 12 de noviembre de 2007 .

   Para explicar este reproche se dice que no solo se ha vaciado el contenido del derecho reconocido al recurrente en la sentencia de 27 de julio de 2010 de esta Sala (dictada en la casación 1137/2010 ), sino que igualmente se desconoce que uno de sus efectos jurídicos es la aplicación del régimen jurídico vigente en el momento en que debían retrotraerse las actuaciones.

   Y que este desconocimiento supone vulnerar el derecho, reconocido en el artículo 16 del Reglamento de selección de personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, aprobado por Decreto 95/1991, de 20 de marzo (vigente en el momento al que hay que retrotraer las actuaciones), a repetir el curso selectivo si no fuese superado en el inmediato posterior.

6. El sexto afirma que esa misma contradicción que es denunciada incurre en infracción de los artículos 104.1 y 105.1 de la LJCA , 24 y 118 de la CE ; e igualmente en infracción de la jurisprudencia de esta Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia 29 de enero de 2010 .

   Lo aducido para apoyar lo anterior es que la Administración inejecutó unilateralmente de manera indebida la sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de julio de 2010 , desde el momento en que permaneció inactiva una vez conoció dicha sentencia y mantuvo esta actitud a la espera de resoluciones de otros procedimientos en curso (los decididos por las sentencias de 23 de julio de 2012 de esta Sala) que no afectaban al derecho de cuya ejecución se trataba.

7. El séptimo deriva de la contradicción de que se viene hablando la infracción de los artículos 104.2 y 105.2 de la LJCA ; y la infracción igualmente de la jurisprudencia de esta Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias de esta sala de 9 de abril de 2008 , 20 de junio de 2012 , 22 de diciembre de 2003 y 24 de enero de 2007 .

   Lo razonado para intentar justificar lo anterior es que la Administración plantea una inejecución al margen de los plazos establecidos en los anteriores preceptos, y con la invocación de una imposibilidad que se habría producido por una dilación únicamente imputable a dicha Administración.

8. El octavo censura que los autos recurridos resuelven cuestiones no decididas directa o indirectamente en la sentencia que se ejecuta, contradiciendo con ello dicho fallo e incurriendo también en infracción, por su indebida aplicación, del artículo 7.2 del Código Civil .

   El reproche combate especialmente el abuso de derecho apreciado por los autos recurridos, con el principal alegato de que la actividad desplegada por el recurrente tuvo como única finalidad obtener la efectividad del derecho que le fue reconocido por la sentencia a que ha estado referida la actividad procesal de ejecución.

De lo suscitado en los motivos de casación, es prioritaria la cuestión planteada en el quinto de esos motivos referida a que la debida ejecución de la sentencia de 27 de julio dictada por esta Sala y Sección en la casación núm. 1137/2010 requería permitir al Sr Indalecio hacer uso del derecho que regulaba el artículo 16 del Reglamento de selección de personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, aprobado por Decreto 95/1991, de 20 de marzo , consistente en lo siguiente: "Los aspirantes que no superen el curso selectivo podrán incorporarse al inmediato posterior con la puntuación asignada al último de los participantes en este. De no superarlo perderán todos sus derechos al nombramiento como funcionarios de carrera".

Lo primero que debe analizarse respecto de ese quinto motivo es la inadmisibilidad opuesta por la Xunta, desde la consideración de que tal motivo no se ajusta a los límites del artículo 87.1.c) porque los razonamientos efectuados por el recurrente no guardan relación con una supuesta contravención del fallo de la sentencia que se ejecuta.

Y de ser admisible dicho motivo quinto, la solución a la antes apuntada cuestión que es planteada en el mismo depende, a su vez, de estos dos principales interrogantes: (1) si son de acoger los argumentos esgrimidos por la Xunta de Galicia en contra de la aplicabilidad de ese Decreto autonómico al actual caso litigioso, consistentes en que a tales efectos ha de estarse a la normativa vigente el momento de la ejecución de sentencia y no a la vigente en el momento en que debían retrotraerse las actuaciones; y (2) si existía la vacante que el Sr Indalecio ha alegado para justificar eficacia práctica que podía tener para él la realización del curso selectivo y para, de esta manera, descartar el abuso de derecho que la Sala de Galicia ha apreciado en la solicitud de ejecución del Sr. Indalecio .

Debe ya decirse que el quinto motivo de casación, frente a lo que sostiene la XUNTA DE GALICIA, sí que es admisible; y lo es porque, con independencia del juicio que pudiera merecer la tesis del recurrente, lo planteado en tal motivo se movía dentro de la órbita del artículo 87.1.c) de la LJCA , esto es, estaba referido a si la actividad de ejecución que es aquí objeto del debate casacional respetó o no lo que había sido decidido por el fallo de cuya ejecución se trata.

La tesis del recurrente, como resulta de lo que antes se expuso, es que el debido cumplimiento del fallo objeto de la actividad de ejecución (la tan repetida sentencia de 27 de julio dictada por esta Sala y Sección en la casación núm. 1137/2010 ) requería hacer efectivo el derecho que le reconoció dicho fallo (explicitado en su fundamento de derecho tercero) a seguir el curso selectivo previsto en las bases de la convocatoria litigioso; y a que, con la finalidad de que eso fuera posible, se retrotrajeran para el recurrente las actuaciones administrativas al momento en que ese curso hubo de iniciarse.

Y requería también, según el recurrente, que, por lo que se refiere al régimen aplicable a dicho curso selectivo, fuera el previsto en el Reglamento de selección de personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, aprobado por Decreto 95/1991, de 20 de marzo, comprensivo de ese derecho, previsto en su artículo 16.1 , de incorporarse por una sola vez al curso selectivo posterior si en una primera ocasión no superaba dicho curso selectivo.

Esta tesis debe considerarse correcta, porque la virtualidad que ha de darse al derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) y al de igualdad ( artículo 14 CE ) comporta, no sólo el derecho a la ejecución, sino que esta se lleve a efecto con la aplicación al derecho reconocido en la sentencia del mismo régimen con el que lo han disfrutado los demás aspirantes que, tras superar la fase de oposición, pasaron a la fase del curso selectivo sin necesidad de iniciar para ello un proceso jurisdiccional.

Y sin que debido a lo que acaba de razonarse pueda compartirse el único argumento esgrimido por la Xunta de Galicia, en contra de la aplicación de ese tan repetido Decreto 95/1991, de que la normativa vigente a considerar a tales efectos había de ser la vigente en el momento de la ejecución y no la vigente en el momento en que deben retrotraerse las actuaciones.

Después de lo que antecede queda por resolver la cuestión relativa a si existía la vacante que el Sr Indalecio ha alegado para justificar la eficacia práctica que podía tener para él la realización del curso selectivo y para, de esta manera, descartar el abuso de derecho que la Sala de Galicia ha apreciado en su solicitud de ejecución. Una alegación que ya efectuó inicialmente el Sr. Indalecio tanto en el trámite que al efecto le fue concedido en el incidente de ejecución de sentencia, como en el recurso de reposición que planteó contra el auto de 29 de enero de 2014 ; y que reiteró posteriormente en su solicitud de aclaración, corrección o complemento de sentencia.

Esta cuestión también merece una respuesta favorable para el recurrente, pues la Administración, en ninguno de sus dos escritos presentados, sucesivamente, tras la inicial solicitud de aclaración, corrección o complemento de sentencia y tras el inicio de la tramitación del incidente de nulidad de sentencia, ha negado o rebatido esta alegación del recurrente: la existencia de una vacante, adicional a las diez previstas inicialmente en la convocatoria litigiosa, derivada del hecho que de que el curso selectivo lo superaron once personas, una del curso anterior, y una de esas once personas renunció a su plaza.

Lo antes razonado es bastante para declarar haber lugar al recurso de casación y anular los autos recurridos, con reconocimiento a don Indalecio de que la ejecución se lleve a efecto en los términos que se concretarán en el fallo de la actual sentencia.

Y en cuanto a costas, no procede hacer especial imposición de las correspondientes a la instancia y a este recurso de casación, al ser de advertir en lo suscitado en la fase de ejecución aquí polémica la clase de dudas a que hace referencia el artículo 139.1 de la LJCA .