STSJ Galicia 2764/2016, 9 de Mayo de 2016
| Ponente | CARLOS VILLARINO MOURE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:3491 |
| Número de Recurso | 2558/2015 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2764/2016 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0003261
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002558 /2015 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000656 /2014
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Tamara
ABOGADO/A: PAOLA BAR FRANCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALARIA EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS SANITARIOS SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 0002558 /2015, formalizado por el/la letrada D/Dª PAOLA BAR FRANCO, en nombre y representación de Tamara, contra la sentencia número 246 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000656 /2014, seguidos a instancia de Tamara frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALARIA EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS SANITARIOS SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Tamara presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALARIA EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS SANITARIOS SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 246 /15, de fecha trece de Marzo de dos mil quince
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
La demandante D. Tamara, mayor de edad, con D.N.T. número NUM000 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001, viene prestando servicios para la empresa Galana Empresa Pública de Servicios Sanitarios, S.L. corno técnico superior en radioterapia en el Complexo Hospitalario Universitario de Vigo, teniendo una base reguladora mensual a efectos de la prestación solicitada en esta litis de 2.114'71 euros.
La actora venía realizando labores de coordinadora de técnicos en radioterapia y tuvo un hijo en septiembre de 2012, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal del 17 de julio al 13 de septiembre en que inició baja por maternidad. Durante dicha baja fue declarada apta para su trabajo pero con limitaciones: no levantar pesos de hasta 15 kilos hasta la semana 20 de gestación, 10 de la 20 a la 37 y 5 a partir de la 37, no permanecer de pie más de 30 minutos/hora a partir de la semana 30 y no trabajar en braquiterapia ni participar en planes de emergencia.
En julio de 2013 tuvo un embarazo ectópico.
El día 13 de enero de 2014 la actora comunicó a la empresa que estaba embarazada de 6 semanas, embarazo gemelar, y la Sociedad de Prevención de Fremap la declaró apta para su trabajo con limitaciones (no levantar pesos de hasta 15 kilos hasta la semana 20 de gestación, 10 de la 20 a la 37 y 5 a partir de la 37, no permanecer de pie más de 30 minutos/hora a partir de la semana 30 y no trabajar en braquiterapia ni en aceleradores con plomos ni participar en planes de emergencia, no obstante lo cuál el día 14 de febrero, habiendo permanecido de baja por enfermedad común del 17 de enero al 10 de febrero por ansiedad, solicitó adaptación de su puesto de trabajo por el nivel de estrés que conllevaba y la ansiedad que le producía haber tenido en el 2013 un embarazo fallido y el día 17 de febrero la empresa le comunicó que quedaba relevada de las funciones de coordinación y asignada al acelerador 3.
La demandante solicitó el 14 de marzo de 2014 a la mutua Fremap, aseguradora de la contingencia, certificado médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo adjuntando certificado de empresa en el que se hacía constar que sí había sido posible la adaptación del puesto de trabajo, resolviendo la mutua, previos certificado de empresa sobre funciones de la actora e informe médico, en fecha 7 de abril denegarle el subsidio por no encontrarse en las situaciones protegidas que daban derecho al mismo y, presentada reclamación previa el día 23 de mayo, le fue desestimada mediante resolución de fecha 23 de junio.
La trabajadora permaneció de baja por enfermedad común del 22 de abril al 25 de agosto de 2014 en que tuvo el parto en su casa y pasó a situación de maternidad, siendo la base reguladora de 1.991'44 euros mensuales.
En la evaluación de riesgos laborales del puesto de técnico en radioterapia se hacen constar como riesgos relevantes para la salud la manipulación de cargas por movilización de pacientes, la fatiga por uso de ordenador, la exposición a radiaciones ionizantes, el contacto con productos químicos y en el plan de prevención constan como riesgos4 movilización de pacientes siendo el peso aceptable de 8'51 kilos, las radiaciones ionizantes prohibidas a las embarazadas y lactantes y exposición a agentes biológicos y en el protocolo de limitaciones por puesto de trabajo para embarazadas y lactantes se preveían como medidas de protección: no participar en braquiterapia ni en planes de emergencia, no trabajar en taller de moldes y limitación para manejo de cargas, arrastres y empujes.
En la "Guía sobre criterios de protección radiológica operacional para trabajadores expuestos en instalaciones radiactivas en el sector sanitario" elaborada por la Sociedad Española de Protección Radiológica se prevé que las condiciones de trabajo sean tales que resulte improbable que la dosis de radiación equivalente al feto exceda de 1 mSv y en el vientre de la mujer de 2 mSv y evitar actividades con riesgo significativo de contaminación, no debiendo trabajar en planes de emergencia ni en braquiterapia manual pero-sí-en aceleradores y braquiterapia automática. La actora portó dos dosímetros durante su embarazo de 2012, uno de solapa y otro de abdomen y también el de solapa del 13 al 16 de enero, el 17 y 28 de febrero y del 11 al 21 de abril de 2014 y la dosis de radiación recogida en las mediciones efectuadas por el Centro Nacional de Dosimetría fueron de 0'0 mSv en todos los casos.
La actora trabaja con una compañera que no debe cargar pesos superiores a 10 kilos y entre las dos colocan a los pacientes una vez que están en la camilla, camilla que se eleva automáticamente y que cuenta con inmovilizadores que pesan de 4 a 8 kilos, pudiendo ser auxiliadas por el celador que es el que lleva al paciente hasta el acelerador; a veces precisan ayuda para quitarse las cánulas (los de traqueotomía) y ellas les ayudan. El acelerador 3 en el que prestó servicios tiene sesiones de 25-30 minutos y atiende unos 15 pacientes al día de los que la mayoría son ambulatorios y un 10% con movilidad reducida.
Con la actora trabajan 4 enfermeros, 4 auxiliares de enfermería, un celador y un PSX.
La zona de braquiterapia está situada en un lateral al fondo del pasillo donde están los aceleradores y antes de acceder propiamente a la misma están situados los vestuarios del personal, control, un almacén y una sala de estar.
Se agotó la vía administrativa previa.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Tamara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Fremap y la empresa Galana Empresa Pública de Servicios Sanitarios, S.L., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por dos codemandadas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la demandante frente a mutua FREMAP; Galaria, Empresa Pública de Servicios Sanitarios; el INSS y la TGSS. En la misma se instaba el reconocimiento del derecho a la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, con condena al abono de las prestaciones correspondientes.
La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS, solicitando que, estimando el recurso, se dicte sentencia que revoque la resolución recurrida, reconociendo el derecho a la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo en los términos interesados en el suplico.
Las demandadas mutua FREMAP y Galaria, Empresa Pública de Servicios Sanitarios impugnaron el citado recurso.
Documento aportado tras ser dictada sentencia de instancia
La recurrente invoca para articular el motivo de recurso del art. 193 c) LRJS un informe de la Inspección de Trabajo al folio 80 de autos, que fue aportado tras ser dictada la sentencia de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba