SAP Las Palmas 148/2016, 4 de Marzo de 2016
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2016:482 |
| Número de Recurso | 704/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 148/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000704/2013
NIG: 3501642120120023580
Resolución:Sentencia 000148/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001637/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Leonardo
Apelado Rivacoba S.L. Moises Roberto Tejera Martin Natalia Quevedo Hernandez
Apelante Bankinter S.A. Pablo Mariño Vila Ana Teresa Kozlowski Betancor
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de marzo de 2016.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de junio de 2013
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. BANKINTER S.A.
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 12 de junio de 2013, seguidos en esta alzada a instancia de BANKINTER S.A. representados por el Procurador
D. /Dña. ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR y dirigidos por el Letrado D. /Dña. PABLO MARIÑO VILA, contra D. /Dña. RIVACOBA S.L. representados por el Procurador D. /Dña. NATALIA QUEVEDO HERNANDEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MOISES ROBERTO TEJERA MARTIN.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:
Que debo de estimar y estimo la demanda formulada por la representación procesal de RIVACOBA S.
L. debo de declarar y declaro la nulidad del contrato suscrito con la actora de Cobertura de tipos de interés CLIP Bankinter NUM000 de fecha 27 de septiembre de 2007 condenando a BANKINTER S. A. a que abone a la actora la cantidad de 39.463,47 euros e intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello con expresa condena en costas a la demandada, por ser así de justicia.
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 29 de febrero del 2016.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto de recurso la estimación de la acción de nulidad por vicio de consentimiento en general e ilegalidad de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de permuta financiera o cobertura de tipos de interés clip Bankinter NUM000 firmado por las partes litigantes -la entidad Rivacoba S.L. y la entidad crediticia Bankinter S.A.- el 25 de septiembre de 2007.
La sentencia ahora apelada apreció déficit de información generador de error excusable y esencial, anulando el contrato, y además en particular consideró también inválida la cláusula de vencimiento anticipado del producto financiero.
El recurso, que no mantiene ya la excepción de prescripción de la acción, ni la de pluspetición -leve corrección de la cantidad reclamada que fue estimada por la sentencia-, se fundamenta en el error de valoración de la prueba, por lo que no existe error en el consentimiento ni ilicitud de la cláusula de vencimiento anticipado. La parte apelada se opone al recurso.
El marco normativo y jurisprudencial de la decisión sobre la existencia o no de error insalvable y esencial en la firma de derivados financieros conocidos como "swap" o permuta de tipos de interés, en sus distintas modalidad, de las que una es el denominado "clip hipotecario" comercializado por Bankinter, ha sido expuesto ya reiteradamente en resoluciones anteriores de esta misma Audiencia en sus distintas Secciones. Básicamente, hay que fijar en primer término si por la fecha del contrato es de aplicación la normativa de la U. Europea contenida en la Directiva MIFID 200$749/CE, transpuesta al ordenamiento interno por Ley 47/2007 que modificó la Ley del Mercado de Valores 24/1988 -cuya entrada en vigor se produjo el 21 de diciembre de 2007, con seis meses adicionales de adaptación a la nueva normativa por las entidades financieras-, o bien por tratarse de contrato anterior no es aplicable este reforzamiento de la posición del cliente minorista del Banco, pese a lo cual siguen existiendo importante reglas de protección del mismo y deberes de lealtad, probidad, información y transparencia de la entidad financiera.
En un caso de clip de Bankinter podemos citar por ejemplo la S.A.P. de la Sección Quinta de 14/5/2012 :" Esta Sala, tras la visualización completa del soporte magnético en que quedó registrado el acto del juicio discrepa de conclusión alcanzada por el Tribunal a quo, considerando que la entidad demandada incumplió las obligaciones de información que respecto a su cliente (actor) exige la citada normativa haciendo firmar al actor y por ello contratar un producto financiero respecto del que desconocía su real contenido y finalidad. La legal representante de la demanda, Sra. Flora, que aunque no participó en la comercialización del producto sostuvo que sí veló por el proceso de comercialización, a la pregunta de por qué no se hizo el test al cliente manifestó que las dos 'cuestiones' que se hacen al cliente aparecen reflejadas en el contrato en referencia al apartado «conocimiento y experiencia» que aparece antes de las firmas (vid. folio 55 de las actuaciones). Sin embargo debe observarse que en dicho apartado tan sólo resulta marcada, simple y llanamente, una 'X' en la casilla correspondiente a la afirmación de que 'el cliente declara tener experiencias (sic) en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos anos'; por el contrario, la casilla correspondiente a que 'el cliente declara conocer las características del producto y entender el riesgo que asume con su contratación' aparece en blanco.
No consta, ninguna prueba objetiva ha sido practicada al respecto, que se informara adecuadamente al representante de la actora al momento de la contratación ni que entregaran folleto informativo (téngase presente que incluso el documento no 3 de la contestación fue impugnado, en el sentido de que no se admitió haber sido entregado, sin que conste en el mismo firma alguna de recepción) ni que, pese a la declaración de la testigo dona Marina, a la sazón empleada de la demandada y persona que gestionó con la actora la comercialización del producto, quede acreditada dicha obligación de información (que no de asesoramiento). Se dice por la referido testigo que realizó la información con ejemplos prácticos y reales; sin embargo tal simple manifestación no apoyada en otros elementos (v.g., documentos informativos de tales ejemplos) no puede ser tenida en consideración dada la dependencia labora de la misma para con la demandada.
La falta de información y trasparencia resulta incluso de los propios términos expresados en las condiciones generales (documento no 5 de la contestación) que se firmaron previamente (cuando se concertó el primer 'swaps' cancelado cuando se firmó el litigioso) «con objeto de fijar el marco de condiciones aplicables al conjunto de instrumentos financieros de gestión del riesgo (...) que el Banco ofrecerá al Cliente con la finalidad de que éste pueda gestionar la totalidad o parte de los riesgos financieros asumidos en sus operaciones comerciales». Con respecto a ellas hemos de insistir, por su identidad con un recurso ya resuelto por la Sala, en lo ya razonado en nuestra Sentencia de 16 de septiembre de 2011 (Rollo 430/2.010 ) en la que dijimos que, 'Así las cosas la entidad bancaria apelante esgrime la suficiencia del contenido de los propios contratos suscritos entre las partes, su mera literalidad, para que el cliente pueda tener un conocimiento exacto de su alcance, y cierto es que en las cláusulas de las condiciones generales y particulares de los contratos suscritos se advierte al cliente de que estos instrumentos financieros pueden tener 'un cierto grado de riesgo' (condiciones generales), expresión de por sí ambigua que solapa el hecho de que se trata de un producto complejo de alto riesgo presentándolo como algo remoto,'derivado de los factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés', y de que 'en caso de que la evolución de los tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente...', es decir en el peor de los escenarios posibles solo contempla la posibilidad de no obtener beneficios pero no que se produzcan pérdidas, es decir, se omite que el cliente tendría que pagar en caso de bajada de los tipos de interés, se sugiere, como expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Secc. 3a, de 3 de Dic. de 2010, que lo más que podría pasar es que se redujera o se quedara sin percibir alguna compensación económica, pero no que tuviera que pagar cantidades importantes o desproporcionadas. Es verdad que en la cláusula tercera se establece la realización de liquidaciones periódicas que pueden generar un resultado positivo o negativo para el cliente, pero sin conocer su posible alcance.
En la cláusula 6a de las condiciones particulares respecto de la cancelación anticipada del producto el cálculo del precio de cancelación se vincula a las condiciones de mercado en ese momento, no explicadas o determinadas de...
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