SAP Vizcaya 243/2016, 18 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2016:874 |
| Número de Recurso | 700/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 243/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/026913
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2013/0026913
R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 700/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1019/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: María Teresa y José
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: ALFONSO CASTRESANA ALONSO DE PRADO y ALFONSO CASTRESANA ALONSO DE PRADO
Recurrido/a / Errekurritua: Melchor, Olegario y Porfirio
Procurador/a / Prokuradorea: GABRIEL MARCOS RICO, JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y GABRIEL MARCOS RICO
Abogado/a/ Abokatua: ARITZ MENDIZABAL SANTISTEBAN y ARITZ MENDIZABAL SANTISTEBAN
S E N T E N C I A Nº 243/2016
ILMOS. SRES.
-
FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1019/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de D.ª María Teresa y D. José apelantes -demandantes, representados por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendidos por el Letrado Sr. ALFONSO CASTRESANA ALONSO DE PRADO, contra D. Melchor y D. Porfirio apelados-demandados, representados por el Procurador Sr. GABRIEL MARCOS RICO y defendidos por el Letrado D. ARITZ MENDIZABAL SANTISTEBAN y D. Olegario apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y defendido por el Letrado D. AMADOR NAVARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 30 de julio de 2015 es del tenor literal siguiente:
"FALLO
DESESTIMAR la demanda formulada por el procurador Sr. Ors, en nombre y representación de D. José
, Dª. María Teresa, Dª. Fidela, Dª. Julieta Y Dª. Lucía, D. Melchor, D. Braulio, Dª. Tarsila, Dª. Violeta, Dª. María Luisa Y Dª. María Inmaculada, frente a los administradores de la mercantil STURBBORN, S.A.,
-
Porfirio, D. Olegario y D. Melchor, absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas, con imposición de costas a los demandantes.
Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 700/15 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
I. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda formulada por los demandantes, Dña. María Teresa y su hijo D. José, y, Dña. Fidela, y, Dña. Violeta y Dña. Lucía, y, D. Melchor, D. Braulio, Dña. Tarsila, Dña. Violeta, Dña. María Luisa y Dña. María Inmaculada, accionistas que representan el 35,97% del capital social de la mercantil Stubborn SA, sociedad patrimonial de la totalidad de las acciones sociales de Celulosas Moldeadas SAU (Cemosa) y su filiar Celuloses Moldeadas Portuguesas Lda (Cemopol), contra los miembros del consejo de administración de Stubborn SA, los demandados D. Porfirio, D. Olegario y D. Melchor . Reclaman la cantidad de 1.478.929,38 euros o la que se determine en concepto de daños sufridos por la actuación ilícita de los demandados durante los ejercicios 2011 y 2012 o la que se fije en función de los daños causados a Stubborn SA, ejercitando la acción de responsabilidad social prevista en los arts. 236 y 239 de la Ley de Sociedades de Capital y de la doctrina del levantamiento del velo en la consideración de que las tres mercantiles Stubborn, Cemosa y Cemopol constituyen una única empresa controlada por los tres demandados, en base a que han acordado injustificadas y/o abusivas/excesivas retribuciones a su favor como consejeros de Cemosa y asesores y gerente de Cemopol, perjudicando al socio único Stubborn e indirectamente al accionariado de Stubborn.
La Magistrada de lo mercantil rechaza la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo al considerar que las mercantiles Stubborn, Cemosa y Cemopol no son sociedades instrumentales al servicio de los consejeros demandados, sino que constituyen un grupo de sociedades ajustado a derecho, atendiendo a los arts. 18 de la LSC y 42 el Código de Comercio . La unidad de control no autoriza por sí sola la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Los consejeros demandados no están abusando de la personalidad jurídica ni de una posición de dominio para fijarse altas retribuciones ni lucrarse en perjuicio del grupo y de los accionistas, siendo retribuidos conforme a los estatutos de Cemosa.
Aborda el análisis de la acción de responsabilidad ejercitada al amparo del art. 238 de la LSC, argumentando en cuanto:
-
- A las asignaciones de retribuciones: En su fundamento jurídico quinto se realiza un amplio análisis, partiendo de que en la demanda se interpone acción contra los tres demandados como administradores de Stubborn, al incurrir en responsabilidad por asignar improcedentes, injustificadas y abusivas/excesivas retribuciones a los administradores de la sociedad Cemosa y a los asesores y gerentes de la filiar Cemopol, causando a Stubborn y por ende a su accionariado grave perjuicio que deben indemnizar, haciendo valer la adoctrina del levantamiento del velo.
Sobre las retribuciones percibidas por los demandados de Cemosa, distingue la cantidad fija como consejeros determinada por la junta de accionistas de lo percibido por gastos por asistencia y dietas y por otros conceptos. Analiza amplia y detalladamente la documental remitida por Cemosa y Cemopol, a requerimiento de la parte actora, sobre los pagos hechos a todos los consejeros, con desglose de fechas, conceptos e importes. Concluye en el sentido de que (a) la retribución fija recibida por los demandados como consejeros de Cemosa es la fijada en junta de accionista; (b) las cantidades percibidas en concepto de dietas y gastos de asistencia asciende a 1.776 euros, cuando del examen de los acuerdos del consejo de administración arrojan un importe de 608,41 euros, justificando su pago en el sentido de que los actores aceptan que los restantes consejeros de Cemosa reciban dichas dietas; y (c) en cuanto a lo recibido en concepto de asistencia al comité ejecutivo y comité de dirección, analiza las declaraciones testificales sobre su existencia y funcionamiento (las del gerente Sr. Plácido, del director financiero Sr. Simón, del director técnico Sr Carlos Manuel, del consejero Sr. Juan Alberto, del secretario Sr. Agapito y del responsable de recursos humanos Sr. Camilo ). Pero la Magistrada a quo afirma que la constitución de comité ejecutivo mediante acuerdo de delegación del consejo de administración de 2004 ( art. 233 de la LSC y 124 y 185 de RRM ) se extinguió en el momento en que cesó dicho consejo en 2007, no nombrándose ningún otro comité ejecutivo con indicación de su régimen de actuación, sin que conste documentación alguna a nivel interno sobre la actividad de dicho comité ejecutivo y sin que exista acuerdo social sobe el carácter retribuido de dichas reuniones. Argumentación que traslada a los llamados comité de dirección. Sin embargo, exonera de responsabilidad alguna de los demandados al considerar que deben dirigir el correspondiente pleito frente al consejo de administración de Cemosa.
Respecto de lo percibido por asesoramiento de Cemopol, se acordó en el consejo de administración de Cemosa, siendo que los actores han accionado contra los tres demandados en su condición de administradores de Stubborn y no como consejeros de Cemosa, sin que hayan extendido la responsabilidad pertinente a todos los consejeros de Cemosa. Y por la gerencia de Cemopol, se argumenta que el cargo de gerente es retribuido, habiendo sido designados gerentes D. Olegario junto con D. Porfirio y D. Melchor
, siendo que su retribución la fijarían los socios, siendo Cemosa titular en la totalidad de su capital social, y a su vez la totalidad de su capital social la tiene Stubborn, aunque se reconoce que no consta junta alguna en que se haya fijado retribución al respecto.
-
- A la antijuridicidad de la conducta: Razona que el único acto de asignación retributiva de los demandados como administradores de Stubborn constituye la determinación en junta general de la cantidad anual fija a percibir por el consejo de administración de Cemosa, habiéndose fijado en 263.744 euros para el ejercicio de 2011 y en 244.305 euros para el año 2012.
Sostiene que las demás retribuciones percibidas por los demandados y demás consejeros de Cemosa deben quedar al margen de esta litis.
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ATS, 23 de Enero de 2019
...la sentencia dictada, con fecha de 18 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 700/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1019/2013 del Juzgado de lo mercantil n.º 2 de Bilbao. Asimismo, la representación de don Flor......