SAP Pontevedra 221/2016, 28 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2016:863 |
| Número de Recurso | 191/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 221/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00221/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 191/16
Asunto: ORDINARIO 115/14
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.221
En Pontevedra a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 115/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 191/16, en los que aparece como parte apelante-demandante:
D. Bernardino, D. Noemi, representado por el Procurador D. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, y asistido por el Letrado D. PABLO QUINTEIRO MORE NO, y como parte apelado-demandado: D. Constancio, representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, y asistido por el Letrado
D. FRANCISCO JAVIER LOPEZ LAGO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 30 noviembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de D. Bernardino y su esposa Dña. Noemi contra D. Constancio, representado por el Procurador D. Miguel Ángel Palacios Palacios. Con imposición de las costas a la parte actora."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Bernardino y D. Noemi, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Bernardino y Dª Noemi se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 115/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados que no acogió su pretensión de reclamación de cantidad y rendición de cuentas formulada contra su hermano D. Constancio .
Alega a su favor que la Sentencia incurre en incongruencia extrapetitum toda vez que considera la existencia de un usufructo cuando nunca había sido alegado, en la contestación a la demanda se insiste en que el dueño real de los predios es su padre, alega mejoras y un hipotético derecho de crédito a favor de quien las hizo y un consentimiento de los dos hermanos basado en las mejoras y en supuesto pago del precio por el hipotético propietario. No existe prueba de que fuese el padre en connivencia con el demandado el que explotase solo el negocio, ni cabe admitir la existencia de un usufructo gratuito y verbal sobre un inmueble. El demandado asume que le regala toda la uva a su padre sin el permiso de su hermano. No existió nunca consentimiento para tal circunstancia siendo así que su padre tiene un bar donde vende el vino.
A dicha pretensión se opone D. Constancio aduciendo que existe cosa juzgada porque el título para actuar en este procedimiento es la reclamación de cantidad derivada de la existencia de una comunidad, y dicho planteamiento debió haberse efectuado en el pleito anterior. No existe incongruencia en el hecho de que se reconozca por la sentencia que ambos hermanos consintieron en que su padre explotase las fincas que ahora están divididas, y nunca se impidió. No existe incongruencia porque no es está pidiendo que se reconozca al padre un derecho de usufructo, sino que en la contestación de la demanda se afirmó que nada se reclamó a su padre porque se consintió que explotase las fincas antes de su reparto ya que las había comprado él.
Vaya por delante que no procede el análisis de la alegación de cosa juzgada toda vez que, habiendo sido rechazada en la instancia, la parte recurrida debió impugnar la sentencia para el caso de que efectivamente pudiera darse el caso de estimación de la pretensión del recurrente. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 1987 expone que "la adhesión a la apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como un recurso de apelación autónomo, bien que subordinado en cuanto al tiempo; consiguientemente, el que se adhiere al recurso se convierte en verdadero apelante, en cuanto a los aspectos que han sido objeto de la adhesión; y asimismo, el artículo 858 (de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ) ni condiciona ni limita el alcance y efectos de la adhesión a la apelación, como aparece claramente del párrafo > sin excluir ninguno de ellos", por lo que "en el supuesto que nos ocupa, recurrida la sentencia del Juzgado debió impugnarse. Si el apelado no impugna expresamente la desestimación de la excepción por él formulada en primera instancia, se le tendrá por conforme en dicho pronunciamiento perjudicial para él y el tribunal ad quem no puede entrar a conocer de esa excepción, cuya desestimación ha sido consentida. Particularmente lo contemplan las STS de 5 de junio d 1992 para el caso de la prescripción, la de 14 de marzo de 1995, 25 de noviembre de 1996, 23 de junio de 2006 que cita las de 22 de marzo de 2005, 22 de marzo de 2002, 7 de noviembre de 2001 y 25 de octubre de 2001, cuando entienden que el demandado absuelto en el fondo que pretende que la excepción implícitamente desestimada en primera instancia sea de nuevo examinada por el tribunal ad quem, habrá de adherirse a la apelación.
Por tanto, habiendo sido rechazado la excepción de cosa juzgada de la acción al demandado por la resolución a quo, si este deseaba que pudiera ser acogida en esta alzada, no obstante, al recurrir el actor apelante, debió haber impugnado la sentencia porque existía un gravamen que justifica el recurso y hace necesaria la impugnación para evitar tener a la parte por consentida en la desestimación de la excepción.
La acción en reclamación de la cantidad de 40.393,73 euros más intereses, contra D. Constancio, se formuló en su día alegando que:
-D. Bernardino y su esposa eran propietarios pro indiviso de la mitad de la finca rústica " DIRECCION000 ", inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados, al Tomo NUM000, Libro NUM001, folio NUM002, finca registral NUM003 y de la mitad de la finca rústica " DIRECCION001 ", inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados, al Tomo NUM004, Libro NUM005, folio NUM006, finca registral NUM007 y su hermano, el demandado D. Constancio, era propietario de la otra mitad indivisa de las referidas fincas.
-Las fincas eran explotadas en exclusiva por el demandado, sin permitir a los demandantes obtener frutos o rentas y sin rendir cuentas.
-El 15 de junio de 2012 se presentó demanda de división de cosa...
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SAP Toledo 412/2016, 11 de Julio de 2016
...ni practicar prueba sobre los elementos del fallo. De adverso, la parte recurrida niega la incongruencia. Vamos a seguir la SAP de Pontevedra de 28 de abril de 2016 para determinar qué se entiende por incongruencia extrapetita y los efectos que produce y así nos referimos art. 218.1 LEC que......