SAP Granada 41/2016, 28 de Enero de 2016
| Ponente | ROSA MARIA GINEL PRETEL |
| ECLI | ES:APGR:2016:82 |
| Número de Recurso | 5/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 41/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA Nº 5/14.-J. INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GRANADA.-PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 19/13.- La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
- SENTENCIA Nº 41 - ILMOS. SRES:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dña. Rosa María Ginel Pretel.
D. Jesús Lucena González.
En la ciudad de Granada, a 28 de Enero de dos mil dieciséis.-Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada con el nº 19/2.013 por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. Rafael Sancho; como acusación particular Roque representado por la Procuradora Dña. Mª Ángeles Barrionuevo Gómez y asistido del Letrado D. Luis Emilio Romero García y de la otra el acusado Adriano con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001 /1981, hijo de Florentino y Socorro, con domicilio en Adra (Almería) C/ RAMBLA000 nº NUM002 - NUM003, de estado civil soltero y de profesión empleado de Banca, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que no consta ha sido privado, representado por la Procuradora Dª Isabel Serrano Peñuela y defendido por el Letrado D. Julio Lois Boedo en sustitución de D. Luis Piñeiro Santos; y como responsable civil directo la entidad NCG Banco S.A. representado por la Procuradora Dña. Isabel Serrano Peñuela y defendida por el Letrado D. Luis Piñeiro Santos; actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de la Sala.- -ANTECEDENTES DE HECHO
Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada en virtud de denuncia, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 6.857/2.011, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.
Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los imputados quienes formularon escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.
En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art 292.1 y 390.1.1 ª y 4 del CP y un delito de estafa previsto y penado en el art 248 y 249 del CP en concurso ideal medial de los que es responsable en concepto de autor Adriano, solicitando para el primer delito la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 10 meses de multa con cuota diaria de 18 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por el segundo delito la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Roque y Margarita con 3.135'29 euros, respondiendo NCG Banco S.A como responsable civil subsidiario.
La acusación particular ejercitada por Roque calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa del art 248 y 249 del CP, un delito de estafa procesal del art 250.1.7ª y por un delito de falseamiento de documentos mercantiles del art 292.1 y 290.1,1º del CP, del que consideró responsable en concepto de autor a Adriano, para el que interesó la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 18 euros, por el delito de estafa del art 248 y 249 del CP con la agravante de alevosía del art 22.1 del CP, y abuso de superioridad del art 22.2 del CP . La pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros por el delito de estafa del art 250.1.7ª del CP con la agravante de alevosía del art 22.1 del CP, y abuso de superioridad del art 22.2 del CP, y la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros por el delito de falseamiento de documentos mercantiles del art 392.2 y 390.1.1ª del CP, y a que indemnice a Roque en la cantidad de 8.550'67 euros, que son las cantidades descontadas hasta el 1 de Marzo de 2.013, más las cantidades que se sigan cobrando, los intereses generados así como los gastos y costas causadas, declarando la responsabilidad civil directa de la entidad NCG Banco S.A.
La defensa del acusado y del responsable civil directo en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito e interesó la absolución, y subsidiariamente intereso se aplique la atenuant e de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP .
-HECHOS PROBADOS PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS : Que Roque es cliente de la entidad Caixa Galicia, hoy NCG Banco S.A. y es titular de la cuenta bancaria nº NUM004 y NUM005, abierta en la Oficina Urbana nº 1 de Almería, siendo su director el acusado Adriano . Con dicha entidad mantiene un contrato de cuenta corriente y un préstamo con garantía hipotecaria que formalizó con el director de la sucursal, Adriano
, que actuaba en representación de la entidad bancaria, en fecha 16 de Octubre de 2.008, ante la notario de Granada Dña. Mª del Pilar Fernández-Palma Macías, con nº de Protocolo 2.810. Desde el día 1 de Junio de
2.009 se le efectúan periódicamente salidas de cantidades de las referidas cuentas en concepto de liquidación de coberturas T.I.
Roque interpone demanda de juicio verbal de reclamación de cantidad (3.135'29 euros al momento de presentación de la demanda) contra la Caja de Ahorros de Galicia, en reclamación de las cantidades que en dicho concepto le descuenta la entidad y que no tienen apoyo en contrato alguno. Se turna al juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada que incoa juicio verbal nº 2065/10 y se señala el juicio para el día 15 de Junio de 2.011 al que asisten ambas partes.
Adriano en su condición de director de la oficina que la entidad bancaria Caixa Galicia (hoy NCG BANCO S.A) tiene en Almería, compareció al juicio oral y aportó una fotocopia de un contrato de cobertura de riesgo de tipos de interés, en la que incorporó mediante escaneo las firmas de Roque y Margarita, de las que disponía la Entidad Bancaria, ya que tenía sus fichas de clientes. Apoyándose en dicho documento, en la declaración testifical del testigo Adriano y de que Roque dijo que la firma que aparecía en dicha fotocopia escaneada era suya, la juez a quo dicta sentencia desestimando la demanda.
El original del supuesto contrato de coberturas de tipos no ha sido aportado por la entidad Bancaria.
-
A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución, con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado en el Art. 392 del CP, en relación con el Art. 390-1, 2ª en concurso ideal medial con un delito de estafa procesal tipificada en el art 248 y 250.1.7ª del CP . De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Adriano .
El contrato de cobertura de tipos es un instrumento financiero de cobertura del riesgo del tipo de interés que limita el posible incremento o la posible bajada del tipo de interés variable, fijando unos límites a la evolución de la variable. En el caso que enjuiciamos, al haber bajado el tipo de interés variable, el Banco le viene efectuando liquidaciones al prestatario pues se blindó la bajada de intereses y de esta forma la entidad bancaria, aunque bajó el tipo de interés variable, ha estado cobrando esa diferencia de interés, y de ahí las liquidaciones que periódicamente le hacen al prestatario, hoy denunciante.
El contrato de cobertura de tipos no ha sido aportado a las actuaciones, y estimamos que ello es debido a que dicho contrato no se firmo por los prestatarios, y no obstante la entidad bancaria, al bajar el tipo de interés, le ha estado realizando liquidaciones con sus correspondientes adeudos en la cuenta corriente. Cuando se ve demandada, como no dispone del contrato original para justificar esas liquidaciones, simplemente porque no se firmo dicho contrato, lo que hace es escanear la firma de los prestatarios, la cual estaba estampada en su ficha de cliente, fotocopia uno de los contratos de cobertura de tipos de que dispone, ya que es un contrato modelo, de...
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