SAP Barcelona 79/2016, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | JOSE MANUEL REGADERA SAENZ |
| ECLI | ES:APB:2016:3515 |
| Número de Recurso | 748/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 79/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 748/2014- C
Procedimiento ordinario Nº 743/2013
Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona
S E N T E N C I A Nº. 79 / 2016
Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 743 / 2013 - H, sobre reclamaciónn de cantidad por negligencia médica, seguidos por el Jugado de Primera Instancia nº. 42 de Barcelona, a instancia de Lorena, Eladio y María Cristina, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª. FRANCESCA BORDELL SARRO, contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante actora Lorena, Eladio y María Cristina contra la Sentencia nº. 151 / 2014 dictada en los mismos el día 30 de julio de 2014, por el/la Sr./a Magistrado/ a del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada a instancia de Dª. María Cristina y D. Eladio, actuando en nombre propio y en el de su hija menor de edad Lorena, representados por la Procuradora Sra. Bordell Sarro, contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones contra la misma formuladas. Sin imposición de costas. "
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante actora, Lorena, Eladio y María Cristina, mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose oportuno traslado a la parte litigante contraria demandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, que también mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal formalizó oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ.
Por parte de la representación de Dª. María Cristina y de D. Eladio, en su propio nombre y ambos en representación de su hija menor Lorena, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 30 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en juicio ordinario 743/2013.
La referida resolución desestimó la demanda presentada por los apelantes contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA en la que ejercitaron las acciones de responsabilidad extracontractual del art. 1902 y concordantes del Cc . y de los art. 147 y 148 del TR de la Ley General de Consumidores y Usuarios . Reclamaban la cantidad de 261.831,12 €, más los intereses del art. 20 LCS desde el día del nacimiento de su hija que aconteció el NUM000 de 2011. En dicha cantidad se incluye: la suma de 171.831,12 € correspondientes a la indemnización por las graves secuelas que padece la menor calculadas orientativamente conforme al Baremo del año 2012; y la de 90.000 € en concepto de daños morales sufridos por los progenitores. Los actores fundan su acción en la negligencia imputable a la ginecóloga obstetra Dra. Noelia que asistió a la Sra. María Cristina durante el parto en el Hospital de Mollet, por aplicación de la teoría del daño desproporcionado. En concreto estiman que se aplicó una tracción mecánica inadecuada sobre la cabeza fetal para extraer el cuerpo que provocó lesiones del plexo braquial, lo que supone una parálisis de la extremidad superior derecha.
La demandada Zurich se opuso a la demanda pues, si bien reconoce que durante el parto se produjo una lesión del plexo braquial, niega la responsabilidad de la Dra. Noelia y añade que no se produjo ninguna disfunción sanitaria. Sostiene que el parto fue normal y sin sufrimiento fetal (test Apgar de 9-10), se aplicó el fórceps de forma correcta y no consta que se produjera una distocia de hombros, por lo que las lesiones se produjeron de forma imprevisible e inevitable. Subsidiariamente se impugna la cantidad reclamada por cuanto dice se aparta del baremo.
La resolución recurrida estimó que no había quedado acreditada la existencia de negligencia de la Dra. Noelia ni en la decisión de la utilización de forceps para la culminación del parto ni en la utilización de los mismos, por ser el resultado producido imprevisible e inevoitable. Por otra parte, tampoco consideró que fuera aplicable la doctrina del daño desproporcionado.
La apelante basa su recurso de apelación, en esencia, en considerar que la decisión de utilizar forceps en el parto fue contraria a la "lex artos" por cuanto no existía indicación alguna que lo hiciera necesario. Por otra parte, señala que, en virtud de la doctrina del daño desprporcionado, debe responder la demandad por cuanto no se da explicación suficiente de cuál fue la causa del resultado producido. Además del resto de consideraciones sobre la indemnización solicitada.
Como se ha dicho, la controversia entre las partes por la responsabilidad profesional de la Dra. Noelia, y por ende de la demandada, se centra en dos cuestiones fundamentales: si estaba indicado o no en el caso cocnreto la utilización de forceps y si la utilización de dicho instrumento fue correcta por parte de la Dra. Noelia .
Respecto a la primera de las cuestiones, como suele ser habitual, los peritos de ambas partes discrepan. El Dr. Juan Pedro, que intervino a instancias de la parte actora, señala que no estaba indicada la utulización de forceps porque se trataba de un parto normal en el que el período expulsivo no era prolongado (ambos peritos coinciden en que la dilatación completa se produjo a las 23:30 y la utlización del instrumento en cuestión a la 01:05) puesto que no superaba las tres horas. Llega a decir (46:05 Vídeo 1) que en este caso lo único que se debió hacer es que la naturaleza siguiera su curso. Sin embargo, el Dr. Clemente (perito de notable experiencia en estas funciones, según él mismo reconoció) señala que la decisión de utilizar los forceps depende del criterio médico que se adopte en el caso y el momento concreto, sin que sea siempre necesario esperar a que el período expulsivo se prolongue más de tres horas. Es decir, que en las condiciones que se dieron la utilización de forceps no estaba contraindicada ni supuso violación alguna de la "lex artis".
Por su parte, la Dra. Noelia, que depuso como testigo, señaló que si tomó la decisión de utilzar forceps fue porque consideró que la Sra. María Cristina estaba entrando en fase de agotamiento y ansiedad (era su primera hija) y consideró conveniente acortar el parto. Como es natural, la declaración de la Dra. Noelia debe tomarse con la debida precaución conforme a lo prevenido por el art. 376 de la LEC, lo que, por otra parte, no la priva absolutamente de validez probatoria. Visto lo anterior, no puede asegurarse que la Dra. Noelia infringiera la "lex artis ad hoc" por el hecho de utilizar el instrumental señalado antes de que el perído expulsivo se prolongara más de tres horas. Los médicos deben tomar decisiones inmediatas en el momento inmediato conforme a su saber y ciencia; decisiones que, obviamente están sometidas la falibilidad humana. Si no existiera el criterio médico, la facultad de decidir en cada momento lo más apropiado, el ejercicio de la medicina devendría imposible. La utilización de forceps, conforme a los protocolos médicos, podía estar indicada desde el momento que la obstetra la consideró necesaria ante las circunstancias particulares que concurrieron, sin que, como señala Don. Clemente, en todo parto sea necesario esperar tres horas desde la dilatación completa para instrumentalizarlo. Dependerá de las circunstancias y de la decisisión que tome el médico en el caso cocnreto. Téngase en cuenta que como señala la STS, Civil sección 1 del 29 de enero de 2010 (ROJ: STS 291/2010 - ECLI:ES:TS:2010:291): "...no puede cuestionarse esta toma de decisiones si...
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