STS 8/2010, 29 de Enero de 2010

1.- Por la Procuradora Doña Virginia Gutiérrez Sanz, en nombre y representación de Don Luis Pablo y Doña Silvia en representación de su hijo menor de edad Constancio interpuso demanda de juicio ordinario, contra Don Ambrosio, Doña Constanza, La Entidad Clínica Santa Elena y La entidad Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros S.A y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que declarando haber lugar a la demanda, condene a los demandados solidariamente al pago de las indemnizaciones que se fijen definitivamente, con los intereses legales correspondiente y las costas del procedimiento.

2. - El Procurador Don Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de Don Ambrosio, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la demanda dirigida contra mi representado, con expresa condena en costas a los demandantes.

   El Procurador Don Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de Doña Constanza, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que acogiendo la excepción de prescripción se desestime la demanda, y de entrar al fondo del asunto se desestime asimismo, absolviendo a mi representada de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas.

   El Procurador Don Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la demanda interpuesta y se absuelva libremente a mi representada de las pretensiones deducidas por la actora, con imposición de costas a ésta última.

   El Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación del Instituto de Religiosas San José de Gerona Propietaria de la Clínica Santa Elena- contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta contra mi mandante, absolviendole de las pretensiones articuladas en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora, por ser preceptivo legalmente.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Virginia Gutiérrez San, en nombre y representación de Luis Pablo y Silvia, contra Ambrosio, representado por el Procurador Antonio Ramón Rueda López, Constanza, representada por el Procurador Juan Manuel Caloto Carpintero, Clínica Santa Elena y Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros, S.A. representados ambos por el Procurador Jesús Iglesias Pérez, absolviendo a éstos de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Don Luis Pablo y Silvia, la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por D. Luis Pablo y Doña Silvia contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid en el procedimiento a que se contrae el presente rollo, debemos revocar dicha resolución y estimando parcialmente la demanda en su día formulada por los citados apelantes contra D. Ambrosio, Doña Constanza, Clínica Santa Elena y Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros S.A. condenamos a los demandados al pago a los actores de forma conjunta y solidaria de la suma total de 300.000 Euros, en función de las proporciones que se han puesto de manifiesto en el fundamento jurídico Octavo de la presente resolución, y al pago de los intereses legales conforme se establece en el fundamento jurídico noveno de la misma . Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en el litigio.

1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación la representación procesal de Instituto de Religiosas San Jose de Gerona (entidad propietaria de la Clínica Santa Elena ) con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de motivación y congruencia de la sentencia en relación al artículo 24 y 120 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Infracción por aplicación indebida de la Ley de Enjuiciamiento Civil, asi como de los artículos 316, 326 y 376 del mismo texto legal, en relación a los artículos 9.3. y 24 de la Constitución Española también infringidos, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al efecto. TERCERO.- Infracción por aplicación indebida del artículo 1903 del Código Civil . CUARTO .- Infracción de los artículos 1902 del Código Civil, 1101 y 1104 del mismo texto legal así como de la jurisprudencia al respecto. Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Don Ambrosio con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Por incoherencia en la valoración de la prueba e infracción de la sana critica. TERCERO.- Infracción de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil .

Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros S.A. con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Por infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 50/1980 de 8 de Octubre, de Contrato de Seguro en relación con el artículo 105 de la misma norma, en cuanto a la responsabilidad declarada a cargo de mi principal, la relación que la vinculaba a los codemandados y la extensión a ella de modo solidario de la responsabilidad de éstos. SEGUNDO.- En cuanto al fondo de la responsabilidad debatida, impugnamos la resolución dictada por cuanto, más que incurrir en una valoración errónea de la prueba practicada en autos (lo que admitimos no constituye objeto de casación), se sienta sobre conclusiones ilógicas y dicho con el debido respeto y en términos de estricta defensa, inconciliable con los hechos declarados probados incluso sin lugar a interpretación o dudas de hecho ni de Derecho; más aun, porque la sentencia dictada, sin argumentación de ninguna clase y sin que exista dato alguno en el procedimiento que admita tal actuación, introduce hechos no adverados cuando no rotundamente inciertos como detallaremos y, en similarmente erróneo y no justificado proceder, viene a descartar las unánimes conclusiones de las pruebas practicadas y especialmente periciales para, sin justificación del cambio de criterio, sustituir las consideraciones al respecto de la adecuación o no a la lex artis ad hoc de los actos médicos enjuiciados y su causalidad con los daños y perjuicios que se dicen causados, por unas conclusiones radicalmente distintas, infundadas e lógicas a la vista de los datos incontestablemente acreditados.

Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Doña Constanza con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO. - Por infracción del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Doctrina de la Sala (sentencias de 13 de febrero de 1990, 29 de enero de 1991, 1 de marzo de 2004 ), al incidir la sentencia recurrida en un error de derecho ostensible y notorio, en la valoración de la prueba pericial, contrario a la experiencia y a la sana critica: SS de 19 de julio de 2004, 17 de enero de 2005, que si bien es de libre apreciación por el Juez y no le vincula el informe del pleito, dicha prueba queda sometida a casación cuando se aprecie que su valoración resulta lógica u omite datos y conceptos que figuran en el informe (STS de 8 de Octubre de 2003 ) y podrá casarse tal valoración cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falseo voluntariamente su dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas (SSTS. 30 de diciembre de 1997 (1997/0671), 20 de febrero de 1992 (1992/1329), 19 de julio de 2001 ( 2001/6862) y 19 de julio de 2004 (2004/5128); 19 de abril de 2005 (3647/2005 )). SEGUNDO.- Por infracción el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Doctrina jurisprudencial que lo complementa, en cuanto determina la imposibilidad de acudir a la prueba de presunciones cuando los hechos han quedado probados por otros medios de prueba (SSTS de 23 de noviembre de 2000 (2000/9239) ; 26 de abril de 1999 (1999/4249), 27 de diciembre de 1999 (1999/9750); 16 de febrero de 2002 (2002/1821 )). Existiendo prueba hay que estar a esta (S de 17 de enero de 2005 (2005/113 ), la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio de los demás medios de prueba (30 de enero de 2003 (2003/931)) .TERCERO.- Por infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia complementaria (SSTS de 4 de febrero de 2002, 13 de octubre de 1992 y 17 de julio de 1987 ), en cuanto establecen que la conducta de los profesiones sanitarios, queda en general descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por la Sala para los daños de otro origen. CUARTO.- Por infracción del art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto la sentencia recurrida objetiva la responsabilidad de los médicos demandados, considerando una obligación de resultados y no de medios ( SSTS de 20 de junio de 1997; 29 de mayo de 1998, 18 de septiembre de 1000, 23 de octubre de 2000, 20 de marzo de 2001, 4 de febrero, 25 de junio y 23 de diciembre de 2002 entre otras), ignorando que la responsabilidad regulada por dicho artículo se funda en la culpa o negligencia regulada por dicho articulo se funda en la culpa o negligencia, y la existencia de un nexo causal, (SSTS 19 de julio de 2004 (5128/2004 )13 de Octubre de 1992, 26 de mayo de 1986, 13 de julio de 1987, 12 de febrero de 1988, 7 de febrero y 6 de noviembre de 1990 )). QUINTO.- Por infracción del art. 1101 del C.C, en relación al art. 1902 del mismo cuerpo legal. Por error en la determinación de las secuelas; error en el calculo de la cuantía indemnizatoria. SEXTO.- Por infracción de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil y del principio "in illiquidis non fit mora" jurisprudencia que lo desarrolla.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 16 de septiembre de 2008 se acordó:

1. -Admitir los Recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal del Instituto de Religiosas San José de Gerona (entidad propietaria de la Clínica Santa Elena), contra la sentencia dictada con fecha 15 de julio de 2005 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) en el rollo de apelación 379/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1543/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid.

2. -Inadmitir el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros S.A. contra la citada Sentencia.

3. -Inadmitir el motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros S.A. contra citada sentencia.

4. -Inadmitir los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso de casación de Doña Constanza, contra dicha sentencia.

5. -Inadmtiir los denominados motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Constanza, contra dicha sentencia.

6. -Admitir el denominado motivo Tercero del Recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Don Ambrosio, contra dicha sentencia.

7. -Inadmitir los denominados motivos primero y segundo del recurso casación interpuesto por la representación procesal de D. Ambrosio, contra dicha sentencia.

   Dese traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Daniel Cano Revilla, en nombre y representación de Don Luis Pablo y Doña Silvia, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de enero del 2010, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

D. Luis Pablo y Doña Silvia formularon demanda de juicio ordinario contra D. Ambrosio, Doña. Constanza, Clínica Santa Elena y Mapfre Caja Salud De Seguros y Reaseguros, S.A en reclamación de los daños y perjuicios sufridos a resultas de la asistencia sanitaria recibida por Doña Silvia desde el inicio de su embarazo hasta el parto, imputando a los demandados las consecuencias lesivas sobre el plexo braquial padecidas por el nacimiento de su hijo Constancio, así como el perjuicio que resulta de un diagnóstico tardío de la cardiopatía que sufría con carácter congénito y que determinó la correspondiente intervención quirúrgica en una situación de urgencia y extrema gravedad.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que no se había acreditado negligencia alguna por parte de los profesionales que intervinieron en el seguimiento y en el parto de la demandante. Recurrida la sentencia por los demandantes, la misma fue revocada por la Audiencia Provincial, al estimar en parte el recurso, condenando a los demandados solidariamente al pago de la cantidad de 300.000 euros, de los cuales 200.000 euros son en concepto de secuelas a favor del menor y 100.000 euros en concepto de daño moral para los padres, con más el interés que se devengue desde la fecha de la reclamación (29 de octubre de 2003). La Audiencia considera que la técnica empleada en el parto para la resolución del problema surgido fue correcta y la actuación de la ginecóloga adecuada a la Lex artis aplicable pero la incidencia que se origina durante el parto, y la lesión resultante sobre el plexo braquial debe considerarse que deriva de la resolución de la distocia que se produce durante el mismo, y que trae su consecuencia de la opción del parto por vía vaginal en lugar de la aplicación de la cesárea. Asimismo, aprecia la falta de la debida diligencia por parte de los servicios de la Clínica demandada con vulneración de la lex artis que exige el diagnóstico de la dolencia que padeció el menor ante la situación inicial que ya presentaba, y por la prescripción de una prueba como es la de cardioecografía.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

El escrito de interposición del Recurso extraordinario por infracción procesal formulado por el Instituto de Religiosas San José de Gerona, se fundamenta en dos motivos: el primero por infracción del art. 218 de la LEC, por falta de motivación y congruencia de la sentencia, en relación con el art. 24 y con el 120 de la Constitución. La recurrente considera que la sentencia carece de motivación, por cuanto se exige responsabilidad a los neonatólogos que prestaban servicio en sus dependencias sin determinar, no obstante, cuál ha sido el daño cierto y real causado por éstos al menor Constancio . Asimismo la sentencia condena a las partes de forma solidaria, sin determinar si el reproche contra la recurrente se limita solo a la actuación neonatológica o también a la de los ginecólogos demandados, fijando una indemnización por daños y perjuicios sin justificar ni la existencia del daño ni parámetro fáctico, legal o jurisprudencial para su determinación.

Se desestima.

Motivar, dice la sentencia de 8 de julio de 2009, significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo la "ratio decidendi". La resolución debe contener una fundamentación en Derecho, que supone la garantía de que la decisión no es consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable, ni incurre en un error patente. La motivación habrá de ser, además, suficiente. El juicio de suficiencia hay que realizarlo atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma sino también dentro del contexto global del proceso, valorando todas las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, expresa o implícitamente en la resolución recurrida, como, las que no estándolo, constan en el proceso (SSTC 66/2009, 9 de marzo; 114/2009, 14 de mayo ). Y es evidente que lo que se cuestiona en el motivo es la realidad del daño sufrido por el menor y sus padres por la actuación de los neonatólogos, y ello más que falta de motivación sobre la razón de condena a los ginecólogos y de los neonatólogos de la Clínica demandada, implica el análisis de la corrección del juicio para establecer la vinculación entre unos y otros actos médicos con relación a un daño que no está determinado, lo que más que falta de motivación, afecta a la realidad del daño y a su cuantificación a partir del cual se fundamenta la responsabilidad civil de quien lo causa.

También se desestima el segundo que se basa en la infracción de los arts. 316, 326, 348 y 376 de la LEC. en relación con los arts. 9.3 y 24 de la Constitución. La recurrente considera que del contenido de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia impugnada, se deduce una actuación del todo arbitraria por parte del Tribunal, en el momento de la valoración de la prueba y en consecuencia no sólo infringe las normas procesales antedichas, sino que lo hace de una forma que está constitucionalmente prohibido. Ocurre con la apreciación que realiza para justificar la condena, de la prueba pericial y testifical practicada en el acto del juicio, contraria -dice- a la lógica y a la razón, estando totalmente injustificadas sus conclusiones y valoraciones que se apartan diametralmente de lo realmente practicado y acreditado en el acto del juicio, pues toda la prueba pericial, así como todas y cada una de las declaraciones de los testigos y también de las partes codemandadas fueron abrumadoramente contestes al manifestar la falta de relación entre la conducta de los ginecólogos y la lesión del plexo braquial, así como la sujeción del periodo de gestación y del parto a los protocolos de la especialidad. Y también fueron rotundamente contestes al negar cualquier relación entre la cardiopatía padecida por el menor y la actuación de la unidad de Neonatología que prestaba servicios en la Clínica Santa Elena.

El motivo involucra infracciones diversas: artículo 316, sobre valoración del interrogatorio de las partes; artículo 326 sobre la prueba documental privada; artículo 348, sobre la prueba pericial, y artículo 376, sobre la prueba testifical, sumando a todos ellos los artículos pertinentes de la Constitución (arts. 9.3 y 24 ); formulación que se hace mezclando en un mismo motivo preceptos referidos a pruebas de distinta naturaleza, bien es cierto que dirigidas en su conjunto a poner en evidencia la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE, que resulta a su juicio de una arbitraria, irrazonable o manifiestamente infundada aplicación de todos ellos, lo que tampoco es del caso. La valoración que el Tribunal hizo de los medios de prueba es función propia y soberana del mismo, a resultas de la cual fija los hechos, y es evidente que al hacerla no prescinde de la prueba pericial, sino que la tiene en cuenta, bien es cierto que para establecer unas conclusiones que más que contradecir el criterio de la lógica, toman partido sobre algo que ninguna de ellas niega como es la opción del parto por cesárea y no de forma vaginal, para responsabilizar a los demandados, y ello pertenece a otra suerte de valoración, jurídica y no fáctica, en la esfera propia de la causalidad jurídica, con la utilización de los criterios de imputación objetiva, en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC, y con absoluto respeto de los hechos que se tuvieron en cuenta para imputar a los demandados el resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada en el seguimiento del embarazo y parto.

RECURSO DE CASACIÓN .

Doña Constanza fundamenta el recurso en seis motivos de los que han sido admitidos únicamente el cuarto, quinto y sexto. En el cuarto motivo, se alega la infracción del art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto la sentencia recurrida objetiviza la responsabilidad de los médicos demandados, considerando una obligación de resultados y no de medios. Considera que la actuación de los ginecólogos se encuentra exenta de culpa y negligencia, habiendo actuado conforme a le Lex artis, en el seguimiento del embarazo que se realiza conforme a los protocolos de la S.E.G.O, en la elección de la forma del parto (vaginal) en la intervención durante el parto, en la técnica elegida para solucionar la distocia de hombros que se presentó y en la resolución de la misma. La misma infracción del artículo 1902 se plantea en el único motivo admitido de Don Ambrosio por cuanto entiende que no existe culpa por su parte ni infracción de la lex atis ad hoc.

Ambos se analizan conjuntamente para estimarlos. El médico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido por una obligación de medios en la consecución de un diagnóstico o en una terapéutica determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la preservación de la salud del paciente (SSTS 24 de noviembre 2005; 8 de enero de 2006 ). Esta alternativa se plantea en los casos de partos que culminan el embarazo: el vaginal y la cesárea, y en ambos la diligencia del buen médico comporta no sólo la elección adecuada, sino el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas para cada uno conforme a una buena praxis médica y con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a la intervención según su naturaleza y circunstancias (STS 19 de octubre de 2007; 20 de julio 2009 ). Y si tan adecuado era uno y otro método para alumbrar al niño, lo que no es posible, sin alterar la doctrina expuesta, es establecer una relación de causalidad culposa entre la lesión resultante sobre el plexo braquial y el tipo de parto elegido, a partir de la opción por vía vaginal en lugar de la aplicación de la cesárea. Sin duda, existen numerosos factores de riesgo de distocia de hombros que los ginecólogos deben conocer e identificar para evitar los problemas que pudieran derivarse para aquellas mujeres de riesgo, pues ello forma parte de su actividad. Ahora bien, al margen del valor de predicción de estos factores de riesgo, lo cierto es que no había en el caso una indicación expresa que aconsejara una extracción por cesárea para prevenir el daño, antes al contrario, dice la sentencia que " las pruebas practicadas en los autos destacan la corrección en el tratamiento y preparación del parto, pero tampoco niegan que la indicación de la cesárea fuera incorrecto", es decir, admite que las pruebas reconocen la corrección de ambos medios y no obstante fundamenta su declaración de responsabilidad no en la comisión de una infracción, sino en la no negación por parte de los peritos de la indicación de la otra técnica para llevar a cabo el parto, como era la cesárea, y lo hace una vez conocido el resultado contrario a la salud del recién nacido pues tal concreción de los hechos supone que no había ningún dato que permitiera esperar un resultado distinto o que una vez seleccionado el método no se actuara con arreglo a la norma de conducta que exige un buen comportamiento profesional -lex artis-, pues es también hecho probado de la sentencia que "la técnica empleada en el parto para la resolución del problema surgido fue correcta y la actuación de la ginecóloga adecuada a la lex artis aplicable ".

La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, y es evidente que para responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer y no se hizo, cuando la extracción por vagina estaba médicamente justificada y no era posible exigirle otra distinta una vez conocido el resultado. La lex artis supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una forma de actuación. Implica por tanto la obligación del médico de realizar aquellas pruebas necesarias atendiendo el estado de la ciencia médica en ese momento, incluidos los protocolos indicativos para seguimiento de un embarazo y de un parto normalizado, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles (SSTS 15 de febrero y 18 de diciembre de 2006; 19 de octubre 2007 ); todo lo cual conduce a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse esta toma de decisiones si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi (leyes) del razonamiento práctico (SSTS de 14 de febrero de 2006, 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 ).

El recurso de casación del Instituto de Religiosas San José de Gerona, propietaria de la Clínica Santa Elena, se ampara en dos motivos, el primero de ellos por infracción del art. 1903 del Código Civil, puesto que la recurrente considera que no puede ser responsable de la praxis médica del Dr. Ambrosio y la Dra. Constanza y en consecuencia no debe ser condenada solidariamente con dichos facultativos, por cuanto dichos Doctores ni pertenecían ni pertenecen a la plantilla de la recurrente, ni tienen relación de dependencia alguna con la misma. Lo único que hace la recurrente es prestar sus instalaciones para que lleven a cabo sus actos médicos, siendo estos últimos los que asumen tanto el tratamiento como las responsabilidades derivadas de su actividad profesional, puesto que cada médico actúa por cuenta propia y bajo su responsabilidad, no existiendo por parte de la recurrente una obligación "in eligendo" o in vigilando" respecto a los citados Doctores, por lo que ninguna responsabilidad por los actos de estos puede reprochársele. El segundo motivo, se basa en la infracción de los arts. 1902, 1101, 1104 y 1105 del Código Civil . Considera la recurrente que la lesión del plexo braquial no viene producida por una acción u omisión integrada en el ámbito de la actuación de la ginecóloga y en cuanto a la cardiopatía congénita padecida por el menor y su estado actual, entiende que no se ha producido un daño siendo un supuesto paradigmático de lo descrito en el art. 1105 del Código Civil, y que a la vista del estado de la ciencia, no podía prever a los pocos momentos o horas del nacimiento que el menor sufría un síndrome de cavidades hipoplasticas, y solo pudo sospechar y luego establecer un diagnostico cierto, cuando la primera sintomatología específica empezó a cursar.

El recurso se analiza a partir del segundo motivo, por cuando aparece vinculado al de los ginecólogos, también condenados solidariamente con la Clínica por la enfermedad cardiaca del menor. Se imputa a los ginecólogos no haber practicado una nueva ecografía que permitiese diagnosticar la cardiopatía grave de carácter congénito que sufría el recién nacido y que "evidentemente habría determinado un tratamiento y análisis diferentes a los que acontecieron ", por lo que su no realización implica "no llevar a cabo el agotamiento de los medios precisos que hubieran podido establecer el diagnóstico de la citada cardiopatía", al no haber puesto los medios adecuados para procurar un diagnostico adecuado en el momento de nacer el niño o en las horas inmediatas; infracciones que considera contrarias a la diligencia con la que debieron actuar ante la situación de urgencia y extrema gravedad y que hacían " prever razonablemente que las circunstancias de la misma serían diferentes y por tanto también diferentes las complicaciones y posibles secuelas resultantes" ; razón por lo cual entiende que también se ha producido un daño moral a los padres.

Se estima como el anterior puesto que en ningún caso los hechos probados de la sentencia han puesto en evidencia la existencia de una actuación negligente de los demandados ni en el diagnóstico, ni en la intervención que llevaron a cabo ni, en fin, en el origen de un daño cierto y real causado por estos al menor, entre otras razones, porque la lesión de plexo braquial no viene producida por una acción u omisión integrada en el ámbito de la actuación de los ginecólogos, y porque tampoco la cardiopatía resulta de ningún acto médico, por ser de carácter congénito, ignorando si una nueva ecografía o ecocardiografía fetal en un embarazo normalizado hubiera proporcionado una solución distinta, puesto que la culpabilidad de los facultativos bajo cuyo control se puso el menor una vez nacido se fundamenta de una forma simplemente especulativa a partir de un daño que no se concreta, ni aparece relacionado con el supuesto retraso diagnóstico que se imputa al servicio de neonatología que prestaba asistencia en las dependencias de la Clínica. El daño fundamenta la responsabilidad y éste no aparece asociado a una actuación u omisión negligente o culposa, que toma como medida de diligencia lo que se conoce como "lex artis ad hoc", o criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, puesto que se ignora que es lo que debieron hacer que pudiera haber evitado " el perjuicio sufrido por la tardanza o retraso en el diagnóstico de la cardiopatía que sufría con carácter congénito ", como se ignora si, de haberse producido el daño, no estaba directamente relacionado con la enfermedad y sí con alguna actuación médica de los ginecólogos o de los neonatólogos que pudiera haber influido o agravado su desarrollo.

Por tanto se acogen los recursos, lo que hace inútil resolver sobre la prueba propuesta o el examen de los demás motivos y recursos también articulados, como el de Mapfre Caja Salud Seguros y Reaseguros, por infracción de los artículos 1 y 105 de la LCS, puesto que sin responsabilidad del asegurado, lo sean o no, no la hay de la aseguradora, y, en funciones de instancia, se desestima la demanda formulada por Don Luis Pablo y Silvia contra D. Ambrosio, Doña. Constanza, Clínica Santa Elena y Mapfre Caja Salud De Seguros y Reaseguros, S.A, imponiendo a la parte actora las costas de la 1ª Instancia y no haciendo especial declaración de las demás causadas por la apelación y en este recurso, salvo las originadas por el recurso extraordinario por infracción procesal, que se imponen a la citada Clínica; todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.