ATS 937/2016, 5 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de 24 de noviembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 60/2015 -G, dimanante de las diligencias previas número 2658/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Barcelona, por la que se absuelve a Lucas y a Onesimo , del delito de estafa procesal en grado de tentativa, del que venían siendo acusados.

Contra la mencionada sentencia, Sergio , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Rafael Ros Fernández, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la valoración de la prueba; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no resolverse en sentencia todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Onesimo y Lucas , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Gamazo Trueba, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no resolverse en sentencia todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. De modo subsidiario y con carácter alternativo, aduce que no se da respuesta en sentencia a numerosas cuestiones, puestas de relieve en la vista oral, como lo fueron que no se explicase en sentencia ni se recogiese en los hechos probados que el recurrente dio las claves de la banca electrónica en 2007 a Marino . ni que el recurrente estaba totalmente apartado de la gestión del grupo, según consta en la documental aportada y que la gestión habitual y las cuentas anuales de la empresa la llevaba el acusado Lucas y Alberto ; o que él advirtió a los acusados, antes de que se ejecutara el pagaré, que el Impuesto sobre el Valor Añadido estaba cobrado antes de la venta de "Hielos de Galicia" y que nadie ha dado explicaciones de por qué los querellados no lo ejecutaron hasta dos años después del vencimiento. Considera, además, que no tiene sentido que, después de dos años de espera para ejecutar el pagaré, los querellados no llevaran a cabo una mínima averiguación de la fecha concreta en la que se había producido el cobro del impuesto. Añade ciertas consideraciones que, a su entender, demostrarían que el acusado Candido conocía los pactos y que todo ello demuestra que no se trataba sino de un ardid para lograr negociar a la baja las participaciones sociales del recurrente. Finaliza alegando que el engaño se materializó en la ejecución judicial de ese pagaré.

2. Al respecto ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. Con carácter previo, conviene señalar que la parte recurrente ha omitido hacer uso de la vía recogida en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La jurisprudencia reiterada de este Tribunal viene diciendo que el planteamiento del vicio formal de incongruencia omisiva, exige, para su éxito, que previamente, la parte que le interesa haya promovido la vía de complementación de las sentencias consagrado en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, lo ha entendido en numerosas ocasiones esta Sala que, por vía de ejemplo, en la sentencia 671/2012, de 25 de julio , decía: "...Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley de Orgánica del Poder Judicial ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones."

Pero, sobre todo, al margen de lo anterior, las cuestiones que la parte recurrente denuncia como incontestadas no conforman meramente una pretensión de las que se han planteado y han configurado el debate procesal, sino de alegaciones en las que sostiene su posición procesal. Buena parte de esas alegaciones quedan contestadas implícitamente en los propios razonamientos de la Sala, según a continuación se verá, o se refieren a datos o puntos fácticos, que, o bien el Tribunal de instancia ha dado por no probados o ha considerado irrelevantes. En todo caso, la vía de la incongruencia omisiva no puede emplearse para intentar que el relato de hechos declarados probados se complemente según intereses parciales. Así, por ejemplo, en lo que se refiere al acusado Candido para contrarrestar la inferencia del Tribunal de que, a la fecha de la trasmisión de "Hielos de Galicia", aquél no podía tener conocimiento de que el impuesto se hubiese ya devuelto, por no formar parte del Consejo de Administración de la empresa y ser sólo socio minoritario de la empresa adquirente, el recurrente se basa en alegaciones hipotéticas, como la pertenencia de Candido a un despacho profesional que asesoraba a "Hielos de Vitoria". Por lo demás, las restantes cuestiones redundan todas ellas en la pretensión de fondo de que los acusados habían intentado engañar al órgano judicial, instando la incoación de un juicio cambiario indebidamente, e implican, por ello, una revaloración de la prueba practicada y no un silencio sobre una pretensión regularmente planteada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que la afirmación fáctica de que, en el momento de la suscripción de los contratos, los acusados ignoraban que el referido IVA había sido devuelto por la Hacienda Pública con anterioridad, concretamente el 19 de mayo de 2009, se contradice con el documento número dos de los que acompañan al escrito de querella, consistente en un e-mail remitido por la letrada Susana P., que trabajaba para el querellado Candido (folios 36 a 38), en el que se especifican claramente cuáles son los pagos e importes que deberían abonarse a la firma de la escritura de compraventa de las participantes de Hielos de Galicia S.L.

   Alega que el citado e-mail demuestra que, de no haber existido el impuesto correspondiente a dicha cesión, la articulación concreta de los contratos hubiera sido la cesión del crédito de 16.000 euros de Hielos de Galicia al recurrente y la cesión subsiguiente por parte de éste a la vendedora, puesto que su objetivo final era que "Hielos de Vitoria" recuperase esa cantidad.

   Así mismo, señala que los documentos cinco a siete que acompañan al escrito de querella y que obran a los folios 190 a 196, demuestran que Candido no sólo era socio del grupo, sino que también era su asesor principal. De todo ello, se demuestra que la implicación de Candido con la gestión de la compañía fue mas allá de un mero asesoramiento de gestoría. También señala el informe de gestión elaborado por el querellado Lucas ., el 23 de octubre de 2008.

   Por otra parte, indica los documentos número 25 a 27 de los que acompañan a la querella, de los que se desprende que la razón de la ejecución del pagaré no es su falta de renovación por parte del recurrente, sino que el documento mercantil se utilizaba como arma de negociación por parte del querellado Candido . Finalmente, indica que el folio diez de los que acompañan a la querella (correspondiente a los folios 81 a 84 de la causa) demuestra que el importe a devolver por la Hacienda Pública era superior a la cantidad de 26.000 euros y que esta cantidad hacia referencia al ejercicio de 2007, que se sumó a la del ejercicio del año 2008.

   De todo ello, entiende que no es cierto, como se afirma, que Candido se mantuviera al margen de las negociaciones existentes; y que se acreditó que el recurrente entregó las claves de la banca electrónica en ese momento, esto es, en 2007, a Marino ., por lo que era imposible que supiese que, en el año 2009, se había devuelto el Impuesto sobre el Valor Añadido.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que ha "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España .

   En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 º, 9.3 º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ).

   Por último, en lo que se refiere a los documentos en los que la parte recurrente instrumentaliza su alegación de error en la apreciación de la prueba, conviene destacar que, como señala la sentencia citada más arriba, de 28 de mayo de 2015 , "la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 2013 y de 14 de febrero de 2014 ).

   En síntesis, la Sala de instancia declaró probado que a principios del año 2010, la mercantil "Hielos de Vitoria S. A.", de la que eran socios, entre otros, el querellante Sergio y Carlos Alberto . y los acusados Lucas y Onesimo , era propietaria de la mercantil "Hielos de Galicia", cuyo apoderado era el recurrente.

   Éste, tras las correspondientes negociaciones, decidió adquirir el 100% de las participaciones de la mercantil "Hielos de Galicia", para cuya adquisición formalizaron escrituras públicas de compraventa de las participaciones sociales de la referida mercantil y de cesión de crédito. Al acto de extensión de las escrituras, comparecieron por un lado Carlos Alberto . en su calidad de presidente y consejero delegado de la mercantil "Hielos de Vitoria" y, por otro, Sergio , en nombre propio.

   En virtud del primer documento, "Hielos de Vitoria" S.A. vendió el recurrente el 100% de las participaciones de "Hielos de Galicia S.L." por un importe de 108.435,90 euros, cuyo pago se aplazó mediante 19 pagarés, con los importes y vencimientos que se hacen constar en la escritura.

   En virtud de la segunda, se cedió a Sergio el crédito que "Hielos Gasteiz S.L.", de la que "Hielos de Vitoria" era propietaria del 100% de las participaciones, ostentaba frente a "Hielos de Galicia S.L." por un importe de 64.083,60 euros, cuya forma de pago consistiría en 12.119,50 euros que se confesaron recibidos y el importe restante, 51.564,10 euros, aplazados en siete pagos mediante los correspondientes pagarés, uno de ellos por valor de 16.000 euros con fecha de vencimiento 8 de abril de 2010.

   En ese mismo acto, se suscribió contrato privado entre Carlos Alberto . y Sergio , en el que se pactaba que el importe de ese pagaré se atendería con la devolución por la Hacienda Pública a "Hielos de Galicia" del importe del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al año 2008 y, para el caso que, a la fecha de vencimiento, aún no se hubiese abonado, se aplazaría por 90 días más.

   Ante la negativa del querellante de renovar el referido pagaré tras su caducidad, pues el importe del impuesto ya se había devuelto con anterioridad a la firma de los contratos, "Hielos Gasteiz" formuló demanda de juicio cambiario contra el ahora querellante, que dio lugar al juicio cambiario, suspendido al formularse la querella que ha dado origen al presente procedimiento.

   El Tribunal estimó que no concurría en los hechos declarados probados el elemento vertebral del delito apreciado, el engaño.

   La acusación particular sostenía que el cheque por importe de 16.000 euros se había pactado para dar posibilidad a la empresa "Hielos de Galicia" de recuperar el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) correspondiente al año 2008 y que los querellados, conscientes de que se le había retornado antes, no obstante, lo presentaron al cobro y, cuando fue desatendido, se formuló demanda civil. De esa manera, sostenía que los querellados pretendían inducir a error al juzgado, dictando sentencia favorable a aquellos de manera indebida y engañosa.

   Por su parte, Onesimo , uno de los querellados, manifestó no tener conocimiento de los pactos suscritos ni del cheque que había dado origen a aquel contencioso y a la subsiguiente querella, pues en aquella fecha, él era simplemente un socio minoritario de "Hielos de Gasteiz".

   El otro, Marino , afirmó que, en el momento de suscribirse las escrituras de compraventa y cesión de crédito, la única persona que estaba en condiciones de saber que el impuesto ya se había abonado por la Hacienda Pública, era el propio querellante y no alguno de los adquierentes y que el cheque por el importe de 16.000 euros se había extendido como parte del precio, por lo que, tanto si se había devuelto aquella cantidad, como si no, hubiese presentado el cheque al cobro.

   La Sala de instancia estimó que esta última versión era la cierta. Tenía en cuenta, en primer término, el testimonio del testigo Carlos Alberto ., quien, a la fecha de la vista oral, se encontraba totalmente desvinculado de la empresa y quien no parecía presentar interés previo alguno en el resultado del procedimiento. El testigo refirió que el precio de la compra fue de 180.000 euros y que el cheque por el importe de 16.000 euros obedecía a evitar que el adquirente lo abonase de inmediato y así pudiese esperar a que la Hacienda Pública le retornase el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a ese año y que, de haber sabido que ya se había abonado, no se hubiese suscrito. Además, el testigo señaló que, en aquel momento, carecían de capacidad total para conocer que se había procedido a la devolución del Impuesto, y que, las dos únicas personas que podían saberlo eran los que administraban la empresa "Hielos de Galicia", uno de ellos, el querellante.

   En segundo término, la Sala observaba que había ciertos indicios que parecían dar la razón al testigo citado y al querellado Marino . Así, quedaba acreditado, documentalmente, que a la fecha de 19 de mayo de 2009 y, por lo tanto, antes de que se suscribiese el contrato de compraventa, el querellante disponía de firma autorizada y clave de acceso a las cuentas de la sociedad.

   De todo ello, la Sala deducía la inexistencia de engaño alguno.

   Por consiguiente, se concluye que el Tribunal de instancia ha justificado suficientemente su pronunciamiento absolutorio. Los razonamientos expresados, por los que llega a la conclusión absolutoria, se ajustan a las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad. De esta forma, el Tribunal de instancia ha dado una respuesta bastante en derecho a las cuestiones que han sido objeto de debate en el procedimiento, satisfaciendo de esa manera el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes y el deber de motivación que le incumbe simétricamente. En el presente supuesto, la Sala ha estimado acreditado que el importe al que se refería el pagaré no era sino parte del precio de venta de la empresa "Hielos de Galicia" y que su aplazamiento a la fecha de devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido del año 2008 simplemente pretendía evitar un desembolso momentáneo por el adquirente, que de esa forma podría hacer frente al mismo sin necesidad por otra parte, de garantía, pues era imposible que la Hacienda no cumpliese. Ello implicaba, como había dicho un testigo, al que la Sala consideró creíble, por encontrarse desvinculado a la fecha de las empresas afectadas, que, de saberse que el impuesto se había ya devuelto, no se hubiese pospuesto el vencimiento del documento mercantil a ese momento. Era parte del precio y, como tal, debía abonarse, aun cuando la cantidad correspondiente al Impuesto se hubiese abonado con anterioridad a la trasmisión de la empresa "Hielos de Galicia".

   Consecuentemente con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: