ATS 965/2016, 26 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 41/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 120/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalmoral de la Mata, se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel , por un delito de abuso sexual a menores agravado, ya definido, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento a menos de 200 m. de la menor, hija de Yolanda y de Celso , a su lugar de residencia, estudios, o cualquier otro en el que esté o frecuente durante un tiempo de 8 años, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo.

Se impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de 7 años a partir del cumplimiento de la pena de prisión.

Y por un delito contar -sic- la integridad moral, anteriormente definido, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento a menos de 200 m. de Yolanda , a su lugar de residencia, trabajo, o cualquier otro en el que esté o frecuente durante un tiempo de 3 años, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo.

Se le imponen las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Jose Ángel indemnizará a Yolanda en 5.000 euros, por los daños morales y secuelas padecidas por estos delitos.

No podrá efectuase al clasificación en tercer grado del condenado hasta que no haya cumplido la mitad efectiva de la pena impuesta." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Ángel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Pérez-Castaño Rivas.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 182.1 y 4 (a), 173.1 , 57 , 109 , 36.2 y 192 CP ; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 4) al amparo del art. 851.1 3º de la LECrim , por predeterminación del fallo.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Yolanda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción del Rey Esteve, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

Por la representación procesal del recurrente se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo, formulado por infracción de ley, puede ser examinado conjuntamente con el primero.

1. El recurrente plantea, en primer lugar, la insuficiencia de la prueba practicada respecto de los dos delitos por los que ha sido condenado. Se analiza la declaración de la denunciante, la testifical, los informes de valoración psicológica y el informe psicológico. Entiende que las manifestaciones de la denunciante carecen de persistencia, al haber omitido inicialmente el hecho constitutivo del abuso sexual a su hija de dos años, así como que incurre en diversas contradicciones, siendo el comportamiento de la denunciante ilógico como madre. El testimonio de Gema no avala la declaración de la denunciante; el informe de valoración psicológica de la denunciante se ha elaborado sin aplicar ningún tipo de prueba diagnóstica validada, debiendo carecer de cualquier validez a efectos probatorios, siendo impugnado por la defensa; en cambio, el informe de valoración psicológica del recurrente, realizado con todas las pruebas diagnósticas, concluye que no se produce distorsión cognitiva de índole sexual respecto a la relación que el acusado mantenía con la menor, siendo obviado por el Tribunal. Todo lo cual, unido al ánimo espurio de la denunciante, determina la vulneración denunciada.

   En el segundo motivo se aduce la infracción de los preceptos legales aplicados en la sentencia, con el argumento de "no haberse acreditado la responsabilidad de mi representado en los hechos, todo ello, en virtud de lo expuesto anteriormente".

2. Como ha señalado una reiteradísima doctrina de esta misma Sala y recuerda, entre otras, la reciente sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado ( STS 02-10-12 ). La declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores. Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad ( STS 01-06-11 ). Por lo que concierne al objetivo probatorio de la credibilidad de la víctima como testigo, debe recordarse que esa valoración corresponde al Juzgador, correspondiendo a los informes periciales un carácter meramente auxiliar ( STS 16-11-11 ).

3. La base del motivo que denuncia la irracional valoración probatoria de la Sala sentenciadora es la credibilidad que el Tribunal ha otorgado al relato de la víctima, respecto de la conducta del recurrente hacia ella y respecto de la escena presenciada por la misma entre él y la menor de dos años, hija de aquella.

   Se declara probado en estos autos que Yolanda . y su marido Celso residían en la localidad de Losar de la Vera, y eran vecinos del recurrente Jose Ángel y su esposa María Dolores .

   Desde el principio de la relación vecinal, Yolanda . venía observando que el recurrente siempre se dirigía a ella con algún piropo como: "¡ qué guapa eres!, ¡Qué cuerpo tienes!", y fue pasando a otros comentarios tales como: "¡vaya tetas!, ¡vaya culo!, ¿cómo te has casado con un hombre como Celso ?", y así hasta el punto que cada vez que Yolanda . salía de su domicilio, el recurrente la estaba observando, bien desde su balcón, bien salía a la calle y le dirigía frases semejantes, también comprobó que desde la ventana estaba siempre pendiente de lo que hacía ella, incluso cuando estaba en su propia casa, al estar ambas separadas por calle estrecha.

   Al nacer la hija de Yolanda . y de Celso , y desde que la niña era un bebé, Yolanda . dejaba en algunos momentos al cuidado de María Dolores y de Jose Ángel a la niña, bien cuando iba a comprar o tenía que salir a hacer algún recado o tenía que trabajar. En el verano de 2011, la niña, que contaba con unos dos años de edad estaba en el domicilio de los citados, oyendo la madre que se encontraba jugando en el garaje de la casa de los vecinos, por lo que al ser la hora de comer se dirigió directamente por ese acceso, estando el portón del garaje levantado, y al llegar observó cómo la niña estaba tumbada encima del capot del coche con el vestido levantado y Jose Ángel tenía la cabeza metida entre las piernas abiertas de la menor. Impresionada Yolanda . por lo visto, retornó a la otra entrada de la casa tocando el timbre y llevándose a la menor.

   Este suceso no se lo contó a su marido, al creer que no le daría credibilidad, porque a ella misma le costaba aceptar lo que había visto, revelándoselo únicamente a una compañera de trabajo que, al verla muy afectada una mañana, le preguntó qué le pasaba, relatándole lo que había visto el día anterior.

   Los requerimientos del recurrente, que ignoraba que Yolanda . le había visto en el garaje con la niña en la actitud narrada, siguieron y se intensificaron, llegando a decirle que un día, cuando su marido se quitase la prótesis que tenía en la pierna, la iba a violar delante de él, hasta que un día entró en su domicilio cuando estaba sola e intentó besarla, aún sin conseguirlo.

   Ante estos hechos y llegada ya a esta situación, Yolanda . le contó a su marido la situación que llevaba tiempo soportando y el último episodio, si bien omitió el suceso de la niña, temiendo que se la quitasen ante la no nacionalidad española de ella, y que era ella la que había permitido que estuviera en esa casa, cosa que también frecuentemente le esgrimía Jose Ángel , que le iban a quitar a la niña porque les quería más a ellos que a sus padres.

   Al conocer Celso la actitud del recurrente con su esposa fue a pedir explicaciones para que cesase en su actitud, si bien la reacción de Jose Ángel y de María Dolores fue de reproche y negación, comenzando a partir de entonces a cambiar los requiebros a Yolanda . por insultos ya dirigidos a los dos. a Yolanda ., tales como: "puta y zorra, que te acuestas con todos"; y a Celso , "cornudo y cabrón", y que la hija que tenía "no era suya". Hasta que el día 11 ó 12 de febrero de 2012 sorprendió Celso a Jose Ángel hablando con unos vecinos en los huertos próximos a los domicilios de ambos, exponiéndoles que la hija que tenía Yolanda . no era de Celso , ante lo que se inició una discusión con denuncia del recurrente el día 12-2-12, acudiendo a declarar Yolanda . ante la fuerza pública, exponiendo los hechos que son objeto de enjuiciamiento, reiterando esta versión posteriormente, ya con una denuncia propia ante el Juzgado de Paz de Losar de la Vera.

   Estos hechos han provocado en Yolanda . una situación anímica de ansiedad e inestabilidad emocional, llegando a marchase con su familia a Marruecos una temporada, para intentar superar la aprensión que padecía.

   El Tribunal de instancia valoró, para llegar a esta expresada convicción sobre los hechos, el testimonio de Yolanda ., las manifestaciones de su esposo, la testifical, las declaraciones del recurrente y la prueba pericial.

   La denunciante reiteró en la vista oral que un día de finales de mayo o primeros de junio de 2011, vio al recurrente que tenía encima del capot del coche a su hija, tumbada de espaldas, con el vestido levantado y la cabeza de aquél metida entre las piernas abiertas de la menor. Asimismo, la denunciante explicó pormenorizadamente en la vista oral la conducta del recurrente, el continuo dirigirse a ella, primero con piropos, seguidamente en un hostigamiento por su insistencia, frecuencia, y porque pasaron a insinuaciones o proposiciones directas, tales como que quería hacer el amor con ella, culminado con el intento de besarla ocurrido en su casa, y ese continuo seguimiento, con vigilancias.

   En esta declaración no se observan contradicciones, como razona el Tribunal que la presenció, sin que el recurrente desvirtúe esta apreciación; pues la denunciante siempre narró la misma conducta sufrida por ella y el mismo episodio presenciado en el garaje, situando el episodio en verano, precisando en juicio que sería en mayo o junio, sin variar los hechos descriptivos sustanciales. Tampoco el hecho de no denunciar inicialmente el episodio del garaje desvirtúa la credibilidad de la declarante, ante la razonable y lógica explicación que de ello resulta conforme a las manifestaciones de Yolanda . y de su esposo: primero la incredulidad de que ello estuviera pasando, luego el temor de que no la creyeran y que le ocasionara problemas en su matrimonio, y sobre todo miedo de que le quitasen a su hija. La misma explicación de no haberlo contado antes ofreció su marido, añadiendo que en la cultura de Yolanda . esto ya era un estigma para la niña, y Yolanda . actuó por una especie de autonegativa a lo que había visto; de hecho él tampoco se enteró hasta que no se iniciaron los trámites de denuncia.

   Se descarta, asimismo, el ánimo espurio en la denunciante, que el recurrente reitera por motivos (económicos, problemas en el matrimonio de la denunciante con injerencias del recurrente en favor del marido) que no se aprecian; máxime cuando la perito psicóloga forense excluyó un motivo espurio para mantener estos hechos, incluido el suceso con la menor. Es más, la situación no le había traído nada más que problemas a la denunciante, con un estado psicológico problemático, en un pueblo pequeño, siendo convecinos del denunciado y de su esposa, y no le estaba resultando fácil superar la situación, de hecho tuvieron que irse ella y su marido una temporada a Marruecos para ver si superaba su situación anímica.

   De otro lado, el testimonio de Gema , la compañera de trabajo de Yolanda ., refuerza la credibilidad de la denunciante; la testigo contó que un día, al llegar al trabajo, la vio llorosa, triste y cabizbaja, algo inusual en ella al ser una persona alegre y atenta con todos. Al preguntarle lo que le ocurría, Yolanda . le refirió su preocupación por lo que había visto el día anterior, la testigo le preguntó si lo sabía su marido y Yolanda . le dio la misma explicación que alegó en la Sala sobre su silencio al respecto.

   El dato de que ese verano la denunciante llevara a la niña a Marruecos con su abuela, dejándola allí tres meses, también es indicativo al respecto, pues Yolanda . no tenía con quien dejarla mientras ella trabajaba, y no la dejó en casa del recurrente, que era donde la dejaba hasta entonces.

   El testimonio de Celso , en quien la Sala no apreció resentimiento (ni el más mínimo atisbo), se califica en sentencia como de una espontaneidad, racionalidad y sensatez fácilmente apreciable, y difícil de encontrar en un testigo afectado por unos hechos delictivos. El testigo declaró que, al principio, cuando su esposa le señaló que el recurrente estaba pendiente de ella y le vigilaba, y que siempre se lo encontraba cuando salía a la calle, él no le prestó la importancia que ella pretendía, pero dijo que sí era cierto que delante de él, en muchas ocasiones le dirigía piropos, y ya observó que estaba siempre mirando por la ventana, y cuando veía que era él el que se asomaba, bajaba el visillo. Añadió el testigo que, cuando su esposa le dijo que había estado en su casa, y había intentado abusar de ella, pretendió solucionarlo hablando con él para que cesase en su actitud ya que eran vecinos, el pueblo es pequeño, y él no quería romper de malas maneras las relaciones, pero que la reacción fue violenta, al menos verbalmente, tanto por parte del recurrente como de su esposa, y que a partir de ese momento les insultaba.

   Se suma a todo lo referido, el informe pericial en que la perito expuso la situación anímica que apreció en Yolanda ., y que era compatible con haber vivido una situación de acoso como la que exponía, que esa secuela y estado no lo presentaría sin que nada hubiera ocurrido. En relación con ello la sentencia expone, con detalle y fundamento, la valoración de la pretensión de la defensa sobre otro origen para ese estado -maltrato conyugal-, para desecharla, y acoger las conclusiones de la perito, entendiendo que la situación psíquica de H. es compatible y proviene de la sucesión de los hechos de acoso continuado a la que estaba sometida por parte del recurrente.

   El recurso efectúa en su desarrollo un análisis de lo actuado que, de inicio, muestra que en la vista oral se practicó prueba lícita de diversa naturaleza. Y de esta prueba es de donde el Tribunal sentenciador - en uso de la facultad que sólo a él concede el art. 741 de la LECrim - extrae su convicción, exponiendo en el fundamento de su resolución las razones que avalan su conclusión de condena.

   De todo lo expuesto se sigue que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, racionalmente valorada y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

   Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Se alega que el informe psicológico del acusado recoge expresamente que "se infiere la existencia de ideas estereotipadas relacionadas con los roles de varón y mujer, con prejuicios de índole machista, asimismo, se observa cierta distorsión cognitiva, aunque no de índole sexual respecto a la relación mantenida con la menor". Este informe no ha resultado contradicho por ninguna otra prueba y ha sido omitido por el Tribunal, al condenar al recurrente por el delito de abuso sexual. De otro lado el informe psicológico de la denunciante aclara que no es posible realizar un informe en relación a la metodología utilizada o Inventarios de Personalidad, ya que la evaluada es de origen marroquí y en la actualidad se carece de pruebas psicológicas validadas para la población de Marruecos.

   Si el perito afirma que no aprecia distorsión cognitiva de índole sexual respecto de la relación del recurrente con la menor, y, además, no puede corroborarse la veracidad del testimonio de Yolanda ., debido a que en su examen psicológico carece de prueba psicodiagnósticas validadas, por lo que no puede constituir prueba, difícilmente puede el Tribunal fundamentar la condena en la declaración de Yolanda . y el informe psicológico de la misma.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica; además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba ( STS 17-12-08 ). Los informes periciales deben ser considerados, en principio, como auténticas pruebas personales. No se trata, pues, de verdaderos documentos a efectos casacionales, ya que el art. 849.2º de la LECrim . se refiere específicamente a "documentos que obren en autos"; no obstante lo cual, excepcionalmente, se les reconoce tal carácter cuando, tratándose de un solo dictamen pericial o de varios plenamente coincidentes y careciendo el Tribunal de otros medios probatorios sobre los extremos fácticos de que se trate, haya recogido aquéllos en la sentencia, pero en forma incompleta o fragmentaria, silenciando extremos consignados en ellos que tengan indudable transcendencia para la calificación jurídica de la conducta enjuiciada, o haya llegado a unas conclusiones divergentes con las expuestas en sus informes por los peritos sin ninguna explicación razonable con la misma consecuencia ( STS 4-4-00 ).

3. Los informes periciales que el motivo invoca no muestran el error fáctico en el relato de hechos a que se refiere el art. 849.2 de la LECrim .

   La perito acudió al plenario, recobrando el informe pericial su carácter de prueba personal, pudiendo aclarar los extremos que determinaron la impugnación por la defensa del informe referido a la denunciante. El Tribunal acoge las manifestaciones de la perito, no se aparta de ellas.

   Respecto de la referencia en el informe sobre el recurrente a que "se observa cierta distorsión cognitiva, aunque no de índole sexual respecto a la relación mantenida con la menor", la misma carece de virtualidad alguna para mostrar la inexistencia del hecho acontecido en el garaje con la hija de la denunciante. No sólo se cuenta al respecto con prueba en contrario, el testimonio de lo presenciado por dicha denunciante, sino que el informe no niega -lógicamente- que ello ocurriera.

   En cuanto al informe psicológico sobre la misma denunciante, el Tribunal no ignora en modo alguno su contenido, contenido que tampoco muestra error en el hecho probado; las alegaciones del motivo no se dirigen tampoco a ello, sino, precisamente, a restar valor probatorio a la pericia, lo que es ajeno al motivo de casación formulado. La apreciación de la credibilidad del testimonio compete en todo caso al Tribunal, en una tarea que la sentencia pone de manifiesto, conforme se ha venido exponiendo.

   De todo lo expuesto procede la inadmisión, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 851.1 3º de la LECrim , por predeterminación del fallo.

1. El vicio formal denunciado se ha producido "por consignarse como hecho probado que los hechos denunciados han provocado en Yolanda una situación anímica de ansiedad e inestabilidad emocional".

2. La predeterminación del fallo consiste en emplear en el relato de hechos probados expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejen el hecho histórico sin base alguna ( STS 25-4-05 ).

3. La expresión referida carece de carácter técnico jurídico, resulta asequible para el común de los ciudadanos y no forma parte de la descripción del tipo penal aplicado. No se constata, por tanto, el quebrantamiento de forma pretendido.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: