ATS, 13 de Abril de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 1217/12 seguido a instancia de Dª Micaela contra SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A., sobre cantidad, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil Securitas Seguridad España, S.A. y desestimaba la demanda interpuesta.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 10 de diciembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de febrero de 2015 se formalizó por el Letrado D. Andrés Martínez Olmedo en nombre y representación de Dª Micaela , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 19 de enero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contenido casacional, cuestión nueva y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de diciembre de 2014 (Rec 2063/14 ) confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación de cantidad.

La trabajadora demandante viene prestando servicios para SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A., con la categoría profesional de vigilante de seguridad, por tiempo indefinido, desde el año 2007. El 13/6/2008 se le asignaron funciones de responsable de equipo del servicio de vigilancia y seguridad en las instalaciones del Centro Parque Comercial Kinépolis de Granada, con derecho a percibir el correspondiente complemento de puesto de trabajo del art. 69 apartado d) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad . La actora cobraba el plus como responsable de equipo, por importe de 86,77 euros al mes. Asimismo, aparece en las nóminas de la trabajadora un concepto "dietas", todos los meses, por importe de 250 euros. En fecha 1/2/2011, se subrogó en la posición empleadora la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., por aplicación del art. 14 del Convenio colectivo de empresas de seguridad, dejando de percibir la actora ese importe de 250 euros. La nueva empresa subroga a la demandante como vigilante de seguridad, percibiendo en nómina el plus de responsable de equipo. El día 1/2/2012, la mercantil CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A (CASESA) se subroga en la posición empleadora, por aplicación del mismo artículo del convenio, Esta subrogación lo es también de la actora, con la categoría profesional de vigilante de seguridad. Con efectos del día 1/2/2014, se produce una nueva subrogación, por aplicación del mismo precepto convencional, esta vez siendo empleadora la empresa VIGILANT, S.A.

En la demanda rectora y posterior concreción en el acto del juicio la trabajadora solicita se condene a las empresas SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y CASESA al abono de 36 mensualidades por importe cada una de ellas de 250 € - en concepto de complemento por la realización de funciones de coordinadora de grupo, que dice se le dejo de abonar cuando la 2º empresa se subrogó en la posición empleadora en fecha 1/2/2011.

La sentencia de instancia desestima la demanda pues la actora percibía como plus de responsable la cantidad de 86,77 euros mensuales, y no la que aparece y se pretende en nómina de 250 euros mensuales, bajo el concepto de dietas. Asimismo, sostiene que es incompatible la percepción del plus por realización de funciones de coordinación en el centro de trabajo con las de efectiva vigilancia, que entiende son las verdaderamente desarrolladas. Recurrida en suplicación, la Sala desestima el recurso de la trabajadora tanto el motivo de revisión fáctica como el de denuncia jurídica. Argumenta: 1) La actora no descuenta en la reclamación lo que se le viene abonando por el plus mensual por la responsabilidad de responsable de equipo. 2) Se acredita el percibo del plus de responsable de equipo por importe de 86,77 euros y las dietas que se cobraban por importe de 250 euros, siendo importes distintos que no responden al mismo concepto y cantidad. 3) Pide la retribución por el desempeño de tareas de coordinadora, que no se acredita que las realice y que son distintas a las realmente efectuadas. Una cosa es el puesto de coordinador de servicios, sin funciones de vigilancia, que es lo que reclama y otra cosa distinta es el de responsable de equipo, que presta habitualmente sus servicios los días no festivos, con funciones de vigilancia, que es la tarea real realizada por la actora En sus nóminas figura el percibo de cantidades por nocturnidad, que no parece compatible con la figura de responsable de coordinación del servicio que no efectúa tareas de efectiva vigilancia.

2. - Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos seleccionando una sentencia para cada uno de ellos.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Esta exigencia, del art. 224 LRJS , no se cumple respecto a ninguno de los motivos formulados, pese a lo manifestado por el recurrente en alegaciones, pues si bien se señala que concurre identidad fáctica entre las sentencias comparadas, lo cierto es que no hay una expresa comparación de los datos de hecho que sirven de fundamento a las resoluciones.

En el primer motivo, coincidente con el 3º del escrito de preparación- se señala que el mismo se circunscribe al valor probatorio del documento privado firmado por la parte a la que perjudica y no impugnado por ésta, denunciando error al valorar la documental aportada por la actora - certificación emitida por el Gerente Regional de Segurisa, de 10/1/2011-, con vulneración de los arts 319 LEC y 1281 CC .

Este planteamiento carece de contenido casacional pues es sabido que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

2. - Por lo que se refiere al primer motivo, concurre como causa de inadmisión la falta de contradicción con la sentencia invocada del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 9 de marzo de 2004 (Rec 88/04 ). Esta resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MONTERRUBIO DE LA SERENA, y con desestimación de la demanda sobre despido declara procedente el decidido por la empresa con fecha 2/9/2003. El demandante fue contratado por el Ayuntamiento demandado en fecha 25/8/2003, con la categoría profesional de Peón y con contrato formalizado en la modalidad de "eventual por circunstancias de la producción", siendo despedido "con efectos de 28 de agosto de 2003" mediante notificación de fecha 2/9/2003, alegándose en la comunicación escrita que se habían incumplido las instrucciones recibidas en cuanto a los turnos de trabajo de fin de semana (29, 30 y 31 de agosto actual) y que le correspondía realizar al trabajador. Se admite la pretensión revisoria de la empresa a fin de introducir que la jornada laboral pactada era de 40 horas de lunes a domingo, a lo que se opuso el actor al entender que el contrato no era documento hábil. Ahora bien, resulta que el trabajador invoca la suscripción del contrato temporal, en el hecho primero de la demanda, no lo aporta, pero sí lo hace la demandada en el acto de juicio, sin que el actor lo impugne en forma alguna. La Sala concluye que se trata de un documento privado no impugnado por la parte a quién perjudica, al que se le atribuye la fuerza probatoria del documento público.

   Nada semejante acontece en la recurrida en la que la trabajadora recurrente solicita la modificación del relato fáctico con apoyo en la certificación del gerente de la empresa Segurisa de 10/1/2011, que se aporta como documento nº 2 de su ramo de prueba. Modificación que no es admitida puesto que las posibles contradicciones entre los documentos aportados han sido ya analizados por la juzgadora de instancia. Señalando que " al valorase en su conjunto la prueba por la magistrada, y resultar contradictorios los datos reflejados por la documental emitida por la misma empleadora, la juzgadora ha sentado sus conclusiones en uso de las facultades de valoración conjunta y crítica previstas en el art 97, 2º de la LRJS primando aquella notificación hecha a tercero, sin que le atribuya valor preponderante al referido documento, con lo que no se puede acceder a la petición efectuada, pues no puede primar la versión sostenida por una de las partes basada en distinta valoración preponderante de un medio probatorio que reputa más afín a sus tesis"

3. - El segundo motivo se refiere a la propia subrogación empresarial, denunciando infracción de los arts 44 Estatuto de los Trabajadores (ET ) y art 14 del Convenio, argumentando que la subrogante ocultó o falseo información relevante planteando las consecuencias de la inexactitud de la información remitida.

   La cuestión ahora planteada se trata de una cuestión nueva, que no fue suscitada con el alcance ahora pretendido en suplicación. Es sabido que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva. El término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada. ( STS 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan).

   Tampoco concurre la contradicción con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de febrero de 2013 (rec 6616/12 ), aclarada por auto de 13/2/2013, al ser diferentes las acciones ejercitadas, las pretensiones y cuestiones debatidas, y los hechos con arreglo a los que resuelven . En la sentencia de contraste, la empresa Falcón Contratas de Seguridad SA (en adelante Falcón) tuvo la condición de contratista de los servicios de seguridad de la línea 7 de metro de Madrid hasta el 31/1/2011, fecha en la que fue sucedida por "Prosegur, compañía de seguridad SA" (en adelante Prosegur). A raíz de este cambio los trabajadores afectados por la subrogación pasaron a percibir un salario distinto al que se les abonaba hasta entonces en virtud de un pacto que había sido suscrito el 1 de mayo de 2006 entre "Falcón" y los representantes de los trabajadores. Por esta razón se promovió proceso de conflicto colectivo contra "Prosegur". Consta acuerdo suscrito por "Prosegur" con los representantes de los trabajadores en marzo de 2007 sobre mejora de condiciones económicas de convenio. La Sala determina que Prosegur queda obligada a cumplir el pacto en su día suscrito por Falcón con los trabajadores en el año 2006, pues una vez producida la subrogación, la nueva empleadora se subrogará en los derechos y obligaciones que correspondían a la anterior. Ahora bien, la sentencia entiende que parte de las condiciones pactadas en el mismo pueden ser absorbidas y compensadas con las fijadas en el acuerdo Prosegur de marzo de 2007 "sobre mejora de condiciones económicas del convenio", con arreglo a la comparación de conceptos que la empresa recurrente realiza, compensando, en particular, el complemento de Metro de 170€/mes abonable en 12 mensualidades con el "plus de plena asistencia" del acuerdo Prosegur, dado que ambos tienen el fin específico de incentivar la asistencia real al trabajo.

   Nada semejante acontece en la recurrida, siendo diferentes las acciones ejercitadas - conflicto colectivo y reclamación de cantidad- así como las pretensiones y el alcance y contenido de los debates. En la sentencia recurrida, la actora reclama el abono de 36 mensualidades por importe cada una de ellas de 250 € - en concepto de complemento por la realización de funciones de coordinadora de grupo, que dice se le dejo de abonar cuando la 2º empresa se subrogó en la posición empleadora en fecha 1/2/2011. Consta que la actora cobraba un plus como responsable de equipo, por importe de 86,77 euros al mes y por el concepto "dietas", todos los meses, el importe de 250 euros, dejando de percibir este ultimo a partir de la subrogación de Seguritas. No se acredita que se percibiera por la realización de las funciones de superior categoría de responsable de coordinadora de grupo. Tampoco se constata que realizara estas funciones puesto que la coordinadora presta exclusivamente servicios presenciales los fines de semana en el centro, estando localizable el resto de los días telefónicamente y a disposición de la empresa, sin funciones de vigilancia. Por el contrario se estima que la actora es responsable de equipo, habitualmente presta sus servicios los días no festivos, con funciones de vigilancia, ha de estar siempre presente en el edificio, siendo el responsable de la vigilancia de los otros compañeros vigilantes, controlando los sistemas de seguridad, así como la organización y ejecución del servicio. Y por ello cobra unos complementos relacionados con la efectiva vigilancia, ausente en las funciones de coordinadora.

4. - En el tercer motivo (coincidente con el 1er de preparación) en cuanto a la naturaleza jurídica de las denominadas "dietas" alega que formaban parte del componente fijo.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de diciembre de 2000 (rec 3476/2000 ) que no es contradictoria con la recurrida al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En efecto, en la de contraste los demandantes prestaban servicios para RENFE con residencia en Madrid-Puerta de Atocha, en la UNE de Circulación de Tráfico AVE. Desde enero de 1997, percibían en nómina determinada cantidad en concepto de viajes de servicio, que no obedecía a ningún desplazamiento, y que fue abonada como consecuencia de una reestructuración, y con el fin de no ver disminuidas sus anteriores retribuciones mensuales, en las que se indican las horas extraordinarias, cuya realización ya no era posible. Al pasar los demandantes a Mando Intermedio y Cuadro, se les suprimió esa cantidad. La sentencia declara que queda acreditada la naturaleza salarial pues se pactó en 1997 el abono de las cantidades necesarias, para que no disminuyesen las retribuciones, al no poderse hacer horas extraordinarias, que dejaban de realizarse. Nunca hubo dietas, porque nunca hubo desplazamientos. Se trata de una parte del salario fijo, a todos los efectos, que la demandada fraudulentamente, denominaba dietas o viajes de servicio.

   Y nada semejante se relata en la recurrida en la que consta en las nóminas de la trabajadora un concepto "dietas", todos los meses, por importe de 250 euros y que dejo de percibir en febrero de 2011 a raíz de la subrogación en la posición empleadora de la empresa Securitas. la actora atribuye al complemento que reclama en demanda, por atribución de funciones de coordinación en dicho centro de trabajo ese importe de 250 €. Y que tal y como se ha indicado en el anterior motivo no se considera acreditado que los 250 € que aparecen en las nominas en concepto de dietas los cobrase la actora por realizar funciones de coordinación.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.