ATS 918/2016, 19 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (sección segunda), se ha dictado sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 8/2015 , dimanante del Sumario (procedimiento ordinario) 2/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Alicante, por la que se condena a Landelino , como autor, criminalmente responsable de un delito abuso sexual, mediante acceso carnal, previsto en el artículo 181. 1 y 4 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación, a una distancia no inferior a 500 metros, a la víctima, Micaela ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con la misma, por cualquier medio, en ambos casos, por tiempo de 2 años superior al de la pena de prisión impuesta y a la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años.

Asimismo, se condena a Landelino , en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a la víctima en la cantidad de 10.000 euros y al pago de las costas procesales.

Contra la referida sentencia, Landelino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Cruz María Sobrino García, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

ii) Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181.1 y 4 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y

iii) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formula escrito de impugnación e interesa su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente, en primer lugar, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación.

   Sostiene que el Tribunal de instancia solo ha tenido en cuenta para fundamentar su condena pruebas indiciarias (en particular la declaración de la víctima) y ha omitido cualquier referencia a: 1) la ausencia de pruebas periciales sobre los elementos electrónicos; 2) su propia declaración en la que reconoce la relación sexual pero no cómo se le imputa; 3) la situación de la víctima, a altas horas de la noche, en una entrevista de trabajo, consintiendo una declaración sexual, tal y como lo expresa ella misma en su declaración en la vista del juicio; y 4) el hecho de que no hubiese limpiado restos de pruebas incriminatorias y, por el contrario, hubiese autorizado el registro de su vivienda.

   Concluye que todas esas pruebas demuestran que es inocente del delito.

   En segundo término, el recurrente, afirma que la sentencia de instancia infringe el derecho a la presunción de inocencia por cuanto no concurre suficiente prueba de cargo para fundamentar una sentencia condenatoria, obtenida con todas las garantías.

   Afirma que no existe contradicción entre su declaración exculpatoria y la declaración de la víctima (principal prueba de cargo valorada por el Tribunal de instancia), concluyendo que la prueba de cargo se encuentra basada en indicios y es susceptible de ser revisada por este Tribunal.

   De la lectura del motivo y con independencia de la dual denominación utilizada (infracción del derecho a la presunción de inocencia y, separadamente, del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación de la sentencia), en realidad, el recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia puesto que no concurre suficiente prueba de cargo para fundamentar una sentencia condenatoria, obtenida con todas las garantías y, además, las pruebas efectivas indican su inocencia, por lo que analizaremos aquel desde esta perspectiva.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. La sentencia patenta que el Tribunal dictó sentencia fundada en una amplia y bastante prueba de cargo, con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral.

   La prueba de cargo valorada por la Sala consistió en:

   - La declaración en juicio de la víctima quien, según la propia Sala, explicó lo sucedido con contundencia y sin variar en lo esencial lo que ha venido diciendo a lo largo de la instrucción de la causa.

   La víctima, según se refleja en la sentencia de instancia, afirmó que conoció al recurrente a través de la página web "milanuncios" al responder a una oferta de empleo y concertó con él una cita en la ciudad de Alicante. El recurrente la recogió a las 20:30 horas en la estación de tren ya que no conocía Alicante y habló con él de cosas profesionales y personales hasta altas horas de la noche. Afirmó que no tenía batería en su teléfono móvil y el acusado se ofreció a llevarla hasta su casa para cargarlo y, como se había ganado su confianza, ella aceptó. Declaró que pasearon por un parque donde, en una zona de escasa iluminación, el recurrente, de repente, la cogió por los hombros, le dio la vuelta, le bajó de forma brusca los pantalones y las bragas y la penetró analmente.

   Afirmó, según destaca el Tribunal a quo, que, durante los hechos, se quedó en estado de "shock", sin poder reaccionar y cuando se dio la vuelta el recurrente ya se había marchado del lugar.

   - El Tribunal de instancia califica de elementos corroboradores la declaración de los testigos que asistieron a la víctima tras suceder los hechos y, con gran relevancia, los informes forenses habidos en la causa.

   En particular, como pruebas testificales, señala:

   La declaración de Encarnacion , quien afirmó que vio a la víctima "triste y descompuesta" y le pidió el teléfono móvil para llamar a la policía. Afirmó que la víctima le contó lo sucedido y pudo observar que tenía dificultades para andar.

   La declaración de los agentes actuantes quienes convinieron en que observaron a la víctima en estado de "shock", que presentaba dificultades para andar y que la zona de los hechos se hallaba mal iluminada.

   El Tribunal de instancia valora también, como elemento corroborador de gran relevancia de la declaración de la víctima, los informes forenses obrantes en las actuaciones cuyo contenido fue ratificado y ampliado por los médicos forenses que depusieron en el juicio. Los mismos afirmaron que la víctima presentaba lesiones eritematosas en región anal y perianal y lesión ulcerada compatibles con una agresión sexual y que la existencia de ulceración en el esfínter es un indicio de que la penetración fue brusca.

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita ( SSTS. 1505/2003 de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras).

   En el caso concreto, la declaración de la víctima incriminó de forma directa al recurrente, tanto durante la instrucción como en el acto del juicio, y la misma fue corroborada por las declaraciones de los testigos que la asistieron con posterioridad a los hechos y por el propio contenido de los informes forenses demostrativos de una lesión compatible con "una agresión sexual".

   De conformidad con lo expuesto, no es acogible el motivo alegado por el recurrente por cuanto el Tribunal de instancia, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo (en particular la declaración de la víctima, las corroboraciones periféricas y el propio testimonio del recurrente) y ha expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia.

   Daremos respuesta, por último, a la queja relativa a que el Tribunal ha omitido toda referencia a determinadas pruebas que enumera el recurrente y que denomina como "prueba real". No es acogible tal reproche por cuanto las pruebas que el recurrente denomina como "reales" son, en realidad, valoraciones propias exculpatorias y divergentes sobre alguna de las pruebas practicadas en el plenario (en particular la declaración del recurrente, de la víctima y de los testigos) y que sí han sido valoradas por el Tribunal, de forma conjunta con el resto del acervo probatorio, para dictar la sentencia por la que se le condena.

   Mención específica merece la denunciada ausencia de valoración por parte del Tribunal a quo de la prueba pericial sobre "elementos electrónicos" (dos memorias USB y un disco duro), obrante a los folios 142 a 146 de las actuaciones, y que fue válidamente incorporada al constar el dictamen documentalmente, no ser impugnada por ninguna de las partes y ser renunciada, por las mismas, la intervención de los peritos actuantes en el acto del plenario

   En efecto, el Tribunal a quo no hace referencia expresa al referido dictamen pericial pero ello no implica que pueda acogerse la queja relativa la ausencia de motivación o valoración del Tribunal sobre el referido dictamen ya que, cualquiera que fuere el resultado de la pericia (no olvidemos, de índole informática), en nada afectaría al hecho objeto de enjuiciamiento, ni tendría aptitud para modificar la valoración dada por el Tribunal a quo a la totalidad del acervo probatorio, ni, en definitiva, podría determinar un pronunciamiento distinto al declarado probado por la Sala de instancia en sentencia.

   El deber de motivación no puede entenderse como la estricta necesidad de dar respuesta a cada una de las pruebas de forma separada y fragmentaria sino que, como hemos señalado entre otras en las SSTS 486/2007, 30 de mayo y 850/2007, 18 de octubre , se impone propugnar una concepción más estructural que deshilvanada o puntual del derecho a un proceso justo, de tal manera que el juicio valorativo acerca del respeto a su vigencia se verifique, no mediante un método aproximativo de carácter fragmentario, sino en virtud de una visión global, más allá de la particularizada sucesión de los actos procesales.

   Esta idea ya aparece presente en la jurisprudencia del TEDH -caso Ártico contra Italia, de 13 de mayo de 1980, caso Doorson contra Países Bajos , de 26 de marzo de 1996 , 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia y más recientemente, sentencia 8 de marzo de 2011, caso Goranova-Karaeneva v Bulgaria-, apelando a la importancia de que la valoración jurisdiccional acerca del grado de respeto a la cláusula del juicio justo, no centre exclusivamente su atención en un concreto y episódico acto procesal, sino que pondere el proceso penal en su globalidad. Se trata, pues de propiciar una aproximación valorativa integral, no fragmentada en una mera yuxtaposición de actos procesales o de investigación ( STS 337/2015, de 30 de junio ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181. 1 y 4 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente sostiene, en primer término, que no ha quedado acreditado que participara de alguna manera en el delito de abuso sexual, por cuanto falta la ausencia de consentimiento de la víctima habida cuenta de que, en la vista, la víctima manifestó que se quedó sin saber cómo reaccionar, paralizada y espero a que pasará rápido. Afirma el recurrente, que, por ello, se deduce que concurre el consentimiento a la realización del acto sexual.

   Alega que la víctima consintió la relación sexual y tenía capacidad para ello puesto que no ha quedado acreditado que se haya visto privada de sentido o adoleciera de un trastorno mental, ni que se anulase su voluntad mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

   En segundo lugar, el recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 181.1 y 4 CP ya que el Fiscal calificó, en fase de conclusiones provisionales y, posteriormente, en conclusiones definitivas, los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 179 en relación con el artículo 178 del CP .

   Considera que se ha vulnerado el principio acusatorio puesto que el mismo exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia sin que, de modo sorpresivo, se le pueda condenar por algo de lo que antes no se le acusó, sin que haya podido articular una estrategia de defensa exigida por la ley en garantía de su posición procesal.

2. Respecto del cauce casacional elegido por el recurrente hemos dicho que el mismo implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En cuanto al respeto al principio acusatorio, hemos afirmado que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo ).

3. Respecto de la primera de las alegaciones, la Sala expresó en los hechos probados de la sentencia que el recurrente "de forma súbita (...) cogió fuertemente (a la víctima) por los hombros, dándole la vuelta para seguidamente bajarle bruscamente los pantalones y las bragas, penetrándola con su miembro vía anal hasta que eyaculó, sin que la perjudicada pudiera oponer resistencia debido a lo repentino de la actuación". Tal descripción expone de forma descriptiva y nítida la ausencia del consentimiento de la víctima al acto sexual padecido, y la misma ha de ser respetada dado el cauce casacional elegido. En cualquier caso, el convencimiento del Tribunal sobre la ausencia del consentimiento se obtuvo de la valoración conjunta de la prueba practicada, en los términos expuestos al dar respuesta al motivo precedente (vulneración del derecho a la presunción de inocencia).

   En cuanto a la segunda de las denuncias, relativa la vulneración del principio acusatorio, el Tribunal de instancia explica, de una forma conforme a Derecho, que es posible la modificación en la calificación con respecto a la solicitud del Ministerio Fiscal al ser los delitos de agresión y abuso sexual homogéneos, tener por objeto la protección del mismo bien jurídico (libertad sexual), venir regulados en capítulos consecutivos del título VIII del libro II del Código Penal y suponer la aplicación de un tipo menos grave excluyendo los elementos que califican el delito de agresión sexual.

   El Tribunal ha justificado, en beneficio del recurrente, la ausencia del elemento de la violencia o intimidación característico y diferenciador de la agresión sexual respecto del tipo homogéneo de abuso sexual por el que ha sido condenado. En concreto la Sala declara que la acción (del recurrente) de coger fuertemente por los hombros a la víctima, fue debida más a dar la vuelta para penetrarla analmente que a vencer cualquier resistencia de la víctima que, como hemos visto, no lo hubo ante lo inesperado de la conducta y quedar la misma en shock.

   El Tribunal, en definitiva, condena por un delito sin duda homogéneo al calificado por el Ministerio Fiscal por lo que, de conformidad con lo expuesto, no se ha producido vulneración del principio acusatorio ni ha existido limitación alguna al ejercicio del derecho de defensa, habiendo tenido el recurrente la oportunidad de defenderse de todos los hechos por los que finalmente ha sido condenado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como último motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

1. Sostiene el recurrente que el error en la apreciación de la prueba se desprende de la declaración de la víctima en el acto del juicio oral ya que se infiere que consintió la realización del acto sexual, dado que no existe prueba objetiva que acredite la falta de su consentimiento. Todo lo contrario, no se opuso a su realización y manifestó expresamente que esperó "a que pasara rápido".

   A tal efecto, el recurrente designa el acta del juicio oral donde consta la declaración de la víctima como documento demostrativo del denunciado error.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Hemos dicho que no son documentos, aunque se hayan documentado en la causa bajo la fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza como las declaraciones del acusado, ni de los testigos, ya que no son un documento ni garantizan la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del secretario judicial y sometidas como el resto de la prueba a la libre valoración del juzgador de instancia ( SSTS 26 de marzo de 2001 , 3 de diciembre de 2001 y 1323/2009 , de 30 de diciembre, entre otras).

3. No es acogible la infracción denunciada puesto que la declaración de la víctima, documentada en el acta del juicio oral bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia, no constituye un documento susceptible de evidenciar el error del juzgador en la valoración de la prueba sino que es una prueba personal sometida, como el resto de la prueba, a la libre valoración del juzgador de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741LECrim .

   De nuevo, con independencia de la diferente vía procesal utilizada para la formalización del motivo, se constata que el recurrente, en realidad, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar errónea la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia de la referida declaración de la víctima por lo que hemos de remitirnos a los razonamientos expuestos al dar respuesta a los motivos precedentes y negar la infracción denunciada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: