ATS 910/2016, 19 de Mayo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:5490A |
| Número de Recurso | 2189/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 910/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 33/2015 dimanante del Sumario 1969/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Orotava, se dictó sentencia, con fecha 21 de octubre de 2015 , en la que se absuelve a Norberto del delito de agresión sexual que se le imputaba.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Dulce , en nombre de su hija menor Felisa ., mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Antonio Caballero, articulado en un único motivo por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto, a través de escrito presentado por el Procurador D. Gerardo Muñoz Luengo, se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.
ÚNICO.- En el único motivo de recurso, formalizado conjuntamente al amparo del art. 849.2 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca al mismo tiempo error en la apreciación de la prueba y vulneración del art. 24 CE .
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Sin cita de "documento" alguno, sostiene que en la sentencia se argumenta, para fundamentar el fallo absolutorio, que existen dos versiones contradictorias y que la declaración de la víctima no es suficiente para destruir la presunción de inocencia, al no estar mínimamente corroborada, y que por ello se dicta un fallo absolutorio. Ello sin haber tenido en cuenta que, frente a la mera negación de los hechos del inculpado que ofrece diversas versiones y que acaba reconociendo la relación sexual aunque añadiendo que fue consentida, se alza la verosímil y coherente declaración de la víctima, que ha sido persistente, sin que existiera ningún móvil espurio y concurriendo datos objetivos que vienen a confirmar la versión incriminatoria, concretamente el informe de los forenses que vienen a indicar que las lesiones que presentaba eran compatibles con su relato y por las declaraciones de referencia de su hermana pequeña y de la madre. En definitiva, de las pruebas practicadas se deduce que el acusado forzó a la víctima a mantener relaciones sexuales en contra de su voluntad y ejerciendo la violencia necesaria para vencer su resistencia.
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
Por otra parte, en cuanto al motivo por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim , los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.
En la sentencia impugnada se expresa en el apartado de "Hechos Probados", en síntesis, que sobre las 20:15 horas del día 16 de noviembre de 2014 la menor Felisa ., que contaba entonces con 16 años de edad, se encontraba paseando con su hermana menor Zulima por la localidad de La Orotava, cuando se encontró con el acusado, de 41 años de edad. A raíz de ese encuentro Felisa . y el acusado, quienes se conocían con anterioridad, se dirigieron de común acuerdo al domicilio del procesado, en el que habían estado el día anterior, y una vez en el interior del inmueble se dirigieron a la habitación de Norberto , donde se sentaron al borde de la cama, comenzando a besarse hasta que se tumbaron en la cama, "sucediéndose actos de contenido sexual, en el curso de los cuales el procesado introdujo al menos un dedo de una mano en la vagina de la menor e incluso llegó a introducirle al menos parcialmente el pene en la vagina, sin que se haya podido determinar si el procesado en algún momento sujetó las manos de la menor para despojarla de su ropa interior o para lograr que mantuviera abiertas las piernas ante una hipotética oposición de la misma".
Se analizan en los fundamentos de derecho primero a quinto de la sentencia, exhaustivamente y con rigor, las pruebas de que dispuso, y expone la Audiencia que no llega a la certeza exigida respecto a que los hechos denunciados hubieran sucedido en realidad. Se destaca que la denunciante incurre en importantes contradicciones y ofrece diversas versiones ambiguas. Se argumenta además que el testimonio de la denunciante no es persistente y que carece de corroboraciones periféricas.
La Audiencia reseña que en algunos extremos, que después se analizan en extenso, se observan lagunas, contradicciones y puntos oscuros, como la realidad de que el día anterior había estado en el domicilio del acusado, dato inicialmente omitido y afirmado por su hermana menor Zulima , y lo relativo al nivel de confianza y relación que pudiera tener con el acusado, al que llega a mandar algún mensaje por vía telefónica.
Así, destaca la Sala de enjuiciamiento que no puede obviarse lo extraño que resulta que no se objetivaran lesiones en las extremidades superiores, cuando Felisa . relató que la forzó sujetándola fuertemente por los brazos, en concreto por las muñecas. Por otra parte, los forenses aclararon que la lesión vaginal (desgarro en zona inferior central de himen) y en el cuello (equimosis por succión) eran plenamente compatibles con una relación sexual consentida.
El Tribunal de instancia no se aparta de los informes periciales y éstos en todo caso no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales.
En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
En definitiva las pruebas periciales referidas no son literosuficientes para demostrar que los hechos sucedieron de la forma sostenida por la denunciante. Ese aspecto le corresponde precisamente al Juzgador.
Hay otro extremo relevante que lleva a la Sala de instancia a poner en tela de juicio la veracidad de la denuncia, concretamente lo afirmado por los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación, quienes manifestaron de forma unánime que cuando trasladaban a las dos hermanas oyeron que Zulima le preguntaba a Felisa . sobre lo que tenía que decir, y que al interpelarlas sobre el significado de esa pregunta ambas les respondieron que tenían miedo a las represalias de la madre, añadiendo Felisa . que ella no quería denunciar y que por temor a esas represalias había manifestado que el procesado le había llevado forzada a su casa.
La Audiencia, en fin, tiene una duda razonable y fundada respecto a la certeza de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio "in dubio pro reo".
La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.
De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim ).
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
