ATS 895/2016, 28 de Abril de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:5489A |
| Número de Recurso | 2105/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 895/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 7 de julio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 63/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 38/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga, por la que se condena a Luis Andrés y a María Rosa , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 400 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como pago de las costas procesales por mitades.
Contra la mencionada sentencia, María Rosa y Luis Andrés formulan recurso de casación.
María Rosa , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Andrés Peralta de la Torre, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 21.2 º y 20 del Código Penal .
Por su parte, Luis Andrés , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Paz Galindo Perrino, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
Por razones metodológicas, se alterará el orden de invocación de motivos que realiza el recurrente Luis Andrés , tratando en primer lugar, la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para pasar, a continuación, a la alegación de infracción de ley.
RECURSO DE María Rosa
Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
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Argumenta: que, al folio 45 de las actuaciones, obra el informe médico forense que determina que, en los resultados obtenidos del análisis toxicológico de la muestra de orina que se le extrajo, se hallaron restos de cocaína y cannabis; que al folio 61, obra informe del laboratorio químico toxicológico "MA 13Q0945", en el que se establece la poca entidad en pureza y valor de la droga intervenida; y que carece totalmente de antecedentes penales.
Por todo lo anterior, estima acreditado que se trata del último eslabón en la cadena de distribución de droga y que concurren las circunstancias objetivas y subjetivas apropiadas para calificar los hechos como de escasa entidad.
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El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."
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Los hechos declarados probados relatan que miembros del Grupo de Investigación y Protección de la Policía Local de Málaga se encontraban realizando un seguimiento del establecimiento "Mi Bar" en Málaga. El día 23 de agosto hacia las 19:05 horas, los agentes número NUM000 y NUM001 observaron a una distancia de unos tres metros, cómo una persona, posteriormente, identificada como Octavio ., tras mantener una conversación con el acusado Luis Andrés , sacó su cartera del bolsillo, cogió un billete de cincuenta euros y se lo entregó, contactando el acusado Luis Andrés con María Rosa , que entró en un habitáculo interior del establecimiento, saliendo instantes después para entregar un objeto de pequeño tamaño y de color blanco a Octavio .
El adquirente fue interceptado por los agentes de número profesional NUM002 y NUM003 , quienes le efectuaron un cacheo superficial, ocupándole una bolsita de plástico termosellada con una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser 0,64 gramos de cocaína, con riqueza del 15,18%.
Acto seguido, los agentes le intervinieron a María Rosa , en el registro personal, cinco envoltorios que contenían 2,20 gramos de cocaína, con pureza del 11,14% y otros dos más con 1,51 gramos también de cocaína, con pureza del 15,68% y, en su bolsillo, cuatro fragmentos de hachís con peso de 2,44 gramos y un índice de THC del 10,45%.
Los hechos declarados probados no apoyan la pretensión de la parte recurrente. El número de papelinas o dosis intervenidas, la variedad de sustancias, el dinero incautado en su poder (340 euros) y las demás circunstancias concurrentes permiten inferir que no estamos ante un acto aislado de venta, y los hechos, por tanto, no pueden calificarse como de escasa entidad. No concurren, por otro lado, circunstancias personales que justifiquen la aplicación del tipo privilegiado invocado. No se ha acreditado que la acusada fuese adicta al consumo de sustancias estupefacientes ni que se encontrase en una situación marginal; constando exclusivamente su condición de consumidora ocasional.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 21.2 º y 20 del Código Penal .
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Aduce que su adicción es tan fuerte que lleva en todo momento una pequeña dosis de droga para su consumo inmediato. Considera que se ha acreditado la base fáctica precisa para apreciar la atenuante de grave adicción a las drogas, en cualquiera de sus grados.
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Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el artículo 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del artículo 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).
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La alegación de la parte recurrente se apoya en un dato fáctico no probado, cual es su condición de adicta. Como se refleja en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia impugnada, el único respaldo a su acreditación de que era una persona drogodependiente al consumo de sustancias estupefacientes y droga, lo constituían sus propias afirmaciones, de las que, en el escenario más óptimo, solamente se podrían concluir que la recurrente era simple consumidora ocasional. En este sentido, el informe obrante al folio 45 de las actuaciones solo refleja que en la muestra de orina de la recurrente, que fue examinada, se hallaron restos de cocaína y cannabis.
La jurisprudencia de esta Sala ha exigido, reiteradamente, para la apreciación de la atenuante solicitada no sólo la acreditación del consumo de droga, sino, también, de la correlativa disminución de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto ( STS de 14 de septiembre de 2011 ), así como la demostración de la funcionalidad de la actividad delictiva, es decir, que se desarrolle de forma instrumental por el sujeto adicto para la obtención de los fondos precisos para satisfacer su propia necesidad compulsiva de consumir ( STS 189/2009, de 25 de febrero ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO DE Luis Andrés
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Sostiene que la prueba practicada no puede servir de fundamento para dictar sentencia condenatoria, a la vista de las contradicciones de los agentes que se han señalado anteriormente, y la declaración clara de Octavio .
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Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).
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La Sala de instancia fundamentó su convicción incriminatoria en contra de Luis Andrés en las declaraciones de los agentes de la Policía Local de Málaga, número NUM000 y NUM001 , que relataron cómo una persona, luego identificada como Constancio ., tras conversar brevemente con aquél, le entregó cincuenta euros, que Luis Andrés hizo llegar a María Rosa , quien le dio a aquél una bolsita de una sustancia blanca, que intervenida sin solución de continuidad, resultó contener cocaína. La propia María Rosa admitió haberle entregado la droga al cliente.
Las declaraciones de los agentes constituyen prueba de cargo bastante. Ambos fueron concordes en describir una secuencia de hechos que integra un acto de venta de droga y que culmina con su inmediata interceptación. En la dinámica de los hechos relatados por los agentes es indistinto que uno manifestase que el comprador, Octavio ., estuviese consumiendo o no una bebida y que el billete entregado fuese su precio. Se trata de una dato accesorio, sobre el que los agentes podían prestar mayor o menor atención. Lo que sí que hay es una absoluta continuidad cronológica entre el hecho de entregar el cliente el billete, pasárselo el acusado a María Rosa y ésta a su vez, entrar a buscar el pequeño objeto que da a S. de S. En ese contexto, es evidente que el billete entregado es el precio de este último objeto.
La Sala valoró así mismo las declaraciones exculpatorias de la defensa de Luis Andrés y las de María Rosa , que también le exoneraba de toda participación en los hechos. Sin embargo, la contundencia de la declaración de los agentes, que se remontaban, además, a lo observado días anteriores y la declaración del propio Octavio ., a quien Luis Andrés le dijo que María Rosa era su compañera sentimental, conducen al Tribunal a otorgar credibilidad a los agentes.
Llegados a este término, se plantea una cuestión de credibilidad, a cuyo respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Aduce que los agentes que declararon en el acto de la vista oral, de número profesional NUM000 y NUM001 , entraron en contradicción porque mientras uno mantenía que el testigo Octavio . estaba consumiendo una bebida, el otro dijo que no y que ello abre el portillo a poder estimar que el dinero entregado era para el pago de la consumición, lo que los agentes no pudieron ver porque, inmediatamente después, fueron en busca del testigo, que había comprado droga pero exclusivamente, a la coacusada María Rosa .
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Impugna el recurrente la valoración de que la prueba practicada ha realizado el Tribunal de instancia. Reiteramos los razonamientos que se han expresado en el Fundamento anterior y que, en definitiva, se resumen en que la credibilidad otorgada a los testigos por el Tribunal de instancia sólo es censurable en casación, cuando, desde el punto de vista racional, la percepción del testigo o el modo de percibirlo sean abiertamente contrarios a la lógica y eso no ocurre en el presente supuesto. La discordancia entre las declaraciones de los testigos es menor. Se refiere a una aspecto incidental y secundario, en particular, en lo que respecta a las razones de su presencia en el lugar de los hechos. En lo esencial, sus manifestaciones son convergentes, y, desde luego, contundentes a la hora de señalar que el recurrente Luis Andrés había sido visto en los días previos que duró el dispositivo policial, atendiendo en la barra del establecimiento.
Los hechos declarados probados describen una actuación en concierto entre ambos acusados para la venta y distribución de sustancia estupefaciente y droga.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación, formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
