ATS 879/2016, 19 de Mayo de 2016

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª, de fecha 11 de septiembre de 2015, en el Rollo de Sala 19/2012 dimanante del Sumario 9/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, condenó a Eusebio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con penetración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a Maribel . en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de 20 años.

Se condena a Eusebio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a Nuria cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de 8 años.

Por la defensa de Eusebio se interpuso recurso de casación, por medio de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Beatriz Prieto Cuevas, invocando como motivos de casación, los cinco siguientes: dos por infracción de precepto constitucional, uno por error en la apreciación de la prueba y dos por infracción de ley.

En el trámite de sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por Maribel y Nuria , a través de los escritos de sus respectivos Procuradores D. Roberto Granizo Palomeque y D. Francisco Javier Marina Medina.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el segundo motivo del recurso, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, la sentencia de instancia omite toda motivación sobre algunos aspectos de la valoración de la prueba. Cuestiona la declaración de las víctimas como prueba de cargo, sin que ninguna de ellas reúna los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder ser valoradas como tales. En realidad, ambos motivos realizan un análisis de la prueba, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre , o nº 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia.

3. Ha quedado acreditado para la Sala de instancia, en síntesis, que el acusado, aproximadamente desde el año 1998, cuando su sobrina Nuria . contaba con seis años de edad, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, procedió a ejecutar sobre ella, en un número indeterminado de ocasiones, a lo largo de varios años, tocamientos en su vagina y pechos, aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con ella, siempre que tenía oportunidad, principalmente en el domicilio del acusado, situado en la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), al que la menor acudía con frecuencia e incluso pasaba algunos fines de semana, quedándose al cuidado del acusado y de su tía, si bien en alguna ocasión el procesado intentó ejecutarlos también en el local comercial del que era titular su esposa, al que acudía con frecuencia y, en ocasiones, con la menor. En una ocasión, estando Nuria . acostada y tapada en la cama del dormitorio de la vivienda del procesado, éste con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, procedió a tocarla por todo el cuerpo y, singularmente, por los pechos y la vagina. En otra ocasión, estando la menor en su vivienda, el procesado aprovechó un momento en que se quedó a solas con ella cuando fue a coger agua y, con igual ánimo, procedió igualmente a tocarla por el pecho y la zona genital. Así mismo, el procesado, con igual ánimo, aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con Nuria ., le mostraba en algunas ocasiones su pene e invitaba a la menor a que lo chupase, a lo que ésta no llegó a acceder. De igual forma, cuando la menor tenía aproximadamente trece años de edad, él le dijo que si le gustaría perder la virginidad con alguien con experiencia que podía ser él. A lo largo de este tiempo, el acusado para lograr su propósito, se aprovechó de la confianza que la menor tenía hacia él, por ser su tío político y unirle un estrecho vínculo familiar. En el año 2006, la menor conminada por un amigo al que había narrado lo sucedido, se lo contó a su madre, quien con motivo de ello mantuvo una reunión con su hermana y el mismo acusado, en la que éste llegó a reconocer que en efecto había tocado a la menor, y a partir de la cual ésta y su hermana Maribel . dejaron de tener contacto con el procesado.

La segunda parte del relato fáctico, describe que desde el año 2002 y hasta el año 2006, el procesado, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, procedió a ejecutar sobre su sobrina menor de edad Maribel ., hija de la hermana de su esposa, nacida en 1996, en un número indeterminado de ocasiones, distintos actos de naturaleza sexual, consistentes, primero, en tocamientos en los senos y en la vagina, para continuar, a lo largo de esos años, introduciéndole tanto los dedos como el pene en su vagina y ano, así como obligándole a hacerle felaciones.

En concreto, desde que la menor Maribel . tenía seis años de edad, el procesado, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, procedió a ejecutar sobre la misma, en un número indeterminado de ocasiones, tocamientos en su vagina y pechos, aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con ella, siempre que tenía oportunidad, cuando la menor se quedaba en su domicilio, situado en la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria, al que la menor acudía con frecuencia y pasaba muchos fines de semana al cuidado del procesado y de su esposa. Asimismo, ejecutaba en alguna ocasión tales tocamientos sobre la menor en el local del que era titular su esposa y que se hallaba ubicado en la zona de Siete Palmas de la capital Gran Canaria, donde sentaba a la menor sobre sus rodillas y mientras le ponía películas o juegos en el ordenador, aprovechaba para ejecutar sobre ella tales tocamientos.

El procesado, para lograr su propósito, se aprovechó de la confianza que la menor tenía hacia él por ser su tío político y unirle un estrecho vínculo familiar, siendo su padrino, y que la menor, dado su escaso desarrollo evolutivo, no veía estos hechos como extraños.

Poco tiempo después, el procesado, con igual fin, comenzó a introducirle tanto los dedos como el pene en su vagina y ano, pese a que la menor le decía que la dejara ya que le dolía y, además, en alguna ocasión le obligó a realizarle tocamientos en el pene y felaciones, en las que llegó a eyacular en la boca de la menor. Con el tiempo, la menor comenzaba a sentir cierto rechazo a las relaciones sexuales que ejecutaba su tío respecto de ella ya que le dolían y, además, iba tomando conciencia de que no eran normales. Por ello, el acusado, para que la menor accediera a sus deseos, doblegaba la voluntad de la misma advirtiéndole que no dijese nada "o iba a tener muchos problemas", que a "él no le iba a pasar nada y a ella le iba a pasar de todo", o que si no lo hacía "la iba a separar de sus padres". En este contexto, continuó ejecutando tales actos sobre su sobrina hasta que en el año 2006 las menores dejaron de tener contacto con él tras la reunión mantenida con su madre, anteriormente descrita.

El recurrente cuestiona la credibilidad de la declaración de las víctimas, sin embargo, tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución, ambas declararon en el acto de juicio de forma coherente, uniforme y continuada, con suficiente detalle acerca de los actos de naturaleza sexual a que fueron sometidas por parte del recurrente, así como el contexto, forma y circunstancias en que solían suceder, tal y como consta descrito en el relato fáctico expuesto.

Además valoró la Sala de instancia la forma de declarar de ambas, quienes mostraron cierta alteración emocional al narrar lo vivido, llegando incluso la víctima Nuria . a declarar entre sollozos todo el tiempo.

El relato de ambas víctimas es persistente en el tiempo y uniforme, esencialmente, en las diversas declaraciones prestadas a lo largo de la causa. Sus testimonios han sido constantes, reiterativos y contundentes en sus distintas declaraciones, tanto en el Juzgado instructor, donde ratificaron lo previamente manifestado a los agentes policiales, como ante el Tribunal y ante las psicólogas forenses.

No consta acreditada la existencia de móviles espurios denotativos de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que puedan cuestionar su credibilidad, creando un estado de incertidumbre y sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria.

En relación a la verosimilitud del testimonio por la existencia de corroboraciones periféricas, la Sala de instancia valora las siguientes:

- La declaración de la madre de las víctimas, Gabriela , quien manifestó en el acto de juicio que tomó la decisión de denunciar los hechos una vez que sus hijas le narraron lo sucedido. Tuvo una reunión con su hermana y el acusado, donde éste le reconoció ciertos tocamientos en referencia a su hija Nuria . La otra de sus hijas tardó más en contar lo sucedido por miedo, pero también lo denunció cuando lo supo. Confirmó en su declaración que las menores mantenían una relación familiar cercana, estrecha y de confianza con el recurrente y que se quedaban a solas con él en múltiples ocasiones.

- Las declaraciones sumariales de Lina y María , tía y prima de las víctimas. Declaran también en el plenario, pero la Sala de instancia otorga mayor prevalencia a las efectuadas ante el Juez de Instrucción. En dichas declaraciones, se pone de manifiesto que hubo una reunión con el procesado a la que también asistió Remedios . En hablaron sobre los tocamientos que el acusado había realizado a una de las víctimas. Acto seguido, Lina llamó a su hija María preguntándole si a ella también le había tocado el acusado, contestándole que, cuando tenía cinco o seis años, su tío le mostró sus genitales y le dijo que se los tocara. Las declaraciones prestadas por ambas testigos en el Juzgado de Instrucción fueron introducidas en el plenario, tanto a través de las preguntas que le fueron formuladas como mediante su lectura, y ello a tenor de las relevantes contradicciones apreciadas en el interrogatorio. La Sala de instancia les dio prevalencia por tratarse ser más cercanas al momento en que ocurrieron los hechos y porque son coherentes con lo narrado con la madre de las menores.

- Los informes de las Psicólogas Forenses Ángela y Aurora , que exploraron a las víctimas y emitieron dos informes: uno relativo a la menor Nuria . que concluye con que el testimonio se considera creíble con una alta probabilidad, la menor presenta sintomatología compatible con trastorno adaptativo de tipo depresivo de curso crónico; esta sintomatología es totalmente compatible con los efectos a largo plazo de los abusos sexuales a menores y se recomienda tratamiento psicoterapéutico orientado a modificar las cogniciones postraumáticas y la represión de sus emociones.

El otro informe relativo a la menor Maribel ., considera que su testimonio se considera creíble con una alta probabilidad. Presenta una sintomatología residual de trastorno por estrés postraumático en forma de síntomas de evitación de conductas que le recuerdan el trauma y reexperimentación asociada a sintomatología depresiva moderada. Esta sintomatología es totalmente compatible con los efectos a largo plazo de los abusos sexuales a menores y se recomienda continuar con tratamiento psicológico.

Para la Sala de instancia, estos informes psicológico forenses, coadyuvan a reforzar su convicción ya que permiten descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de las víctimas que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio y permiten apreciar un estado emocional en las mismas compatible con los efectos a largo plazo de los abusos sexuales a menores.

En relación a la prueba de descargo, compuesta por la declaración del acusado, de su mujer Fidela , de su hermano Narciso y Pablo , para la Sala de instancia son declaraciones interesadas dada la relación de parentesco y nada aportan al esclarecimiento de los hechos, ya que no constituyen ni óbice ni cortapisa alguna para la objetiva verosimilitud del relato de las víctimas.

En consecuencia, concurren los tres parámetros o reglas orientativas que la jurisprudencia propone para explicar la racionalidad del proceso de valoración de los testimonios de las víctimas como prueba de cargo única pero suficiente en el supuesto de autos para basar un fallo condenatorio al haber llevado a la Sala a la plena convicción de la existencia y realidad de los abusos sexuales enjuiciados, así como de la autoría del acusado.

Si existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. Sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del testimonio prestado por Nuria e Maribel ., como totalmente verosímiles.

Las notas de credibilidad, extraídas desde la apreciación directa y la valoración de las testificales de las víctimas, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. En la preparación del recurso, señala el recurrente como documentos casacionales a estos efectos: unas fotos, cuatro Cds y el informe pericial de Vicente . A través de estos documentos, el recurrente cuestiona la autoría de los delitos, basada en las declaraciones de las víctimas.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c ) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En el motivo del recurso se procede a efectuar una serie de alegaciones sobre la falta de credibilidad de las declaraciones de las víctimas y si éstas pueden ser consideradas suficientes para ser valoradas como elementos que desvirtúen la presunción de inocencia. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, ya que el Tribunal sí ha valorado dichos documentos, llegando a la conclusión que el informe pericial señalado, confeccionado a instancia de parte por el psiquiatra Vicente , carece de virtualidad alguna, ya que el informe se construye y elabora con base en las manifestaciones y respuestas efectuadas por el acusado, quien ha podido aportar información inexacta o mendaz. El hecho de que el informe concluya con que el acusado no tenga un perfil de abusador sexual carece de relevancia para el enjuiciamiento de los hechos, en cuanto no determina que no pudiera haber cometido los mimos.

A través del recurso, el recurrente lleva a cabo una nueva ponderación de tal prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener otra convicción sobre la cuestión debatida que ya ha sido expuesta. Que la convicción obtenida por la Sala a quo sobre este extremo sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 181.1 , 2 y 4 del CP , así como en relación a los arts. 180.1.4 º y 74 del CP , en relación a Nuria , en su redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos.

1. Según el recurrente, en relación a los hechos cometidos hacia la víctima Nuria , no se ha aplicado la ley que estaba vigente en el momento de los hechos y no concurre el tipo agravado de parentesco.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. Tal y como consta en el relato de hechos probados, el acusado, tío político de Nuria , entre el año 1998 a 2006, procedió a ejecutar sobre la menor, en un número indeterminado de ocasiones, a lo largo de varios años, tocamientos en su vagina y pechos. La menor sufrió estos tocamientos entre los 6 a los 14 años de edad.

En relación a la legislación aplicable, dado que los hechos fueron realizados de forma continua y durante todo el periodo entre 1998 a 2006, a partir de octubre de 2004 entró en vigor la reforma de la Ley Orgánica 15/2003 y la menor cumplió 13 años el 17 de mayo de 2005. Ello permite calificar los hechos como un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181.1. 2 y 4 del CP , en relación con el art. 74 del CP . Tanto la regulación de los abusos por la Ley Orgánica 11/1999, como por la Ley Orgánica 15/2003, es idéntica en este sentido, no hay una legislación más favorable.

En relación a la aplicación del tipo agravado del art.180.1.4 del CP , en realidad la Sala de instancia no lo basa en el parentesco sino en el aprovechamiento por parte del acusado de la superioridad de la que él se prevalecía por ser el marido de su tía. Justifica el tipo agravado la Sala de instancia en su Fundamento de Derecho Tercero, exponiendo que el acusado era el marido de la tía de la menor, y que ambas familias tenían una relación estrecha, próxima, fluida y de confianza. Entre ambos existía una relación afectiva y familiar, manteniendo el roce normal de cualquier familia, con las consecuencias inherentes que conlleva el trato de cariño, respeto y la especial relación de confianza existente entre el agresor y la víctima, así como entre el entorno familiar, por lo que el procesado se valía de la estrecha relación familiar existente. Además le realizaba con frecuencia diversos regalos. Datos todos ellos que evidencian que el acusado actuó prevaliéndose de esta circunstancia, lo cual le facilitó la comisión del delito. Por lo tanto, habiendo actuado el acusado prevaliéndose de este entorno familiar de confianza y domiciliario que indudablemente le facilitaba la comisión de los hechos es de aplicación el artículo 181.4 CP .

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo ( art. 885.1º LECrim .).

En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 del CP , así como el art. 180.1.4 º y 74 del mismo cuerpo legal en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, en relación a Maribel .

1. Según el recurrente, no consta la penetración vaginal a la menor, ni la intimidación necesaria para calificar los hechos como agresión sexual. Asimismo, tampoco puede apreciarse el tipo agravado de parentesco.

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Tercero de esta resolución.

3. Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que la menor accedió a las practicas sexuales del recurrente, consistentes en penetraciones vaginales y felaciones en varias ocasiones, doblegando la voluntad de la menor con amenazas y advertencias del tipo de que "iba a tener muchos problemas, que le iba a pasar de todo y que la iba a separar de sus padres si no lo hacía". Los hechos comenzaron cuando la menor tenía 6 años y la intensidad y gravedad de los mismos fue aumentando hasta llegar a los 12 años de edad.

Consta en los hechos probados que el tipo de acto sexual que el acusado desplegaba sobre la menor comenzó por tocamientos en sus genitales y acabó con penetraciones vaginales y felaciones, lo que justifica la aplicación de los tipos de los arts. 178 y 179 del CP .

En relación a la existencia de intimidación, la jurisprudencia de esta Sala reitera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). La intimidación ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

Dada la edad de la víctima y el tipo de amenazas que el recurrente realizó contra ella, como la posibilidad de separarla de sus padres y que podía "tener muchos problemas", llevan a la Sala de instancia a apreciar de forma correcta la intimidación necesaria para que los hechos sean calificados como agresión sexual y no abuso. Dicha intimidación fue lo suficientemente intensa y consistente como para vencer la negativa de la víctima a las pretensiones sexuales del acusado.

En relación a la alegación del recurrente por la aplicación del tipo agravado por el parentesco, nos remitimos al Fundamento anterior, puesto que se plantea en términos idénticos para las dos víctimas.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo ( art. 885.1º LECrim .).

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: