ATS, 12 de Mayo de 2016

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de la entidad Terrenos y Comercio, S. L.. se interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, de fecha 26 de junio de 2015, dictada en el recurso número 150/11 , sobre urbanismo.

Ha sido parte recurrida la Generalidad de Cataluña representada y asistida por Abogada de sus Servicios Jurídicos.

SEGUNDO .- En virtud de providencia de 10 de diciembre de 2015, se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso por su carencia de fundamento dada la improsperabilidad de la pretensión planteada, al suscitarse, en realidad, la valoración de la prueba, cuestión generalmente excluida del recurso de casación y conduce a la aplicación de normas de derecho autonómico. [ art. 93.2.d) Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) y ATS de 23 de mayo de 2013, RC 161/2013 ].

Este trámite ha sido evacuado por las parte personadas en sendos escritos de misma fecha 7 de enero de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Terrenos y Comercio, S. L., contra las resoluciones del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña, de 30 de junio y 19 de noviembre de 2010, por las que se aprobó definitivamente el PLAN DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA PLURIMUNICIPAL DE LA CERDANYA (POUPM).

Reproducimos a continuación los siguientes fundamentos de derecho:

"SEGUNDO .- El POUPM de la Cerdanya fue aprobado provisionalmente por el Consell Comarcal de la Cerdanya en sesión plenaria de 27 de abril de 2010, y tuvo entrada en el registro del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña el 14 de mayo de 2010, por lo que se rige por el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en la redacción dada por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Financieras y Administrativas de Cataluña, de conformidad con la disposición transitoria 3ª a) del referido Decreto Legislativo 1/2005 ."

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"CUARTO. - La actora, Terrenos y Comercio, S.L., manifiesta ser propietaria única a título de adjudicación en un proceso de reparcelación urbanística de las cuatro fincas a las que se refiere su recurso, clasificadas en el acuerdo de aprobación inicial del POUP de la Cerdanya como suelo urbano no consolidado, a desarrollar mediante un Plan de Mejora Urbana (PMU-BOL-2), para completar la urbanización, que en el acuerdo de aprobación provisional del Pleno del Consejo Comarcal de la Cerdanya, sesión extraordinaria de 27 de abril de 2010, fue clasificado como suelo no urbanizable, calificado como de protección ecológico- paisajística (clave 95-B), lo que se ha mantenido en las resoluciones recurridas de aprobación definitiva y de conformidad del texto refundido del POUP de la Cerdanya."

"En relación con las fincas a que se refiere el presente recurso, el perito arquitecto de designación judicial, D. Pascual , emitió dictamen según el cual, aquéllas cuentan con dos pozos de captación de agua propios que abastecen a la parcela número NUM000 , no siendo posible considerar esa instalación como red de abastecimiento propiamente dicha, ya que faltaría por ejecutar las canalizaciones pertinentes para dar servicio a las parcelas NUM001 , NUM002 y NUM003 ("considerando que el caudal sea suficiente para abastecer las cuatro parcelas, caudal que el técnico que suscribe no ha podido verificar")

Por lo que hace al saneamiento, el perito también dictaminó que "en la actualidad no existe red de saneamiento o de evacuación de aguas residuales, en el Plan Especial en el ámbito del término municipal de Bolvir (1994) se señala que las parcelas NUM001 , NUM002 , y NUM003 el saneamiento se realizará mediante la instalación de una fosa séptica con pre-filtro biológico, en consecuencia, la red no sería necesaria realizarla, ya que la fosa séptica se instala en el momento de realizar alguna construcción que genere aguas residuales".

Respecto del suministro de energía eléctrica, en el dictamen se dice que "en la actualidad existe una estación transformadora que da servicio a las parcelas tal como indica el Plan Especial en el ámbito del término municipal de Bolvir (1994), así como alumbrado en la urbanización".ç

Como es de ver del contenido del dictamen pericial procesal las fincas respecto de las que se deduce la pretensión de clasificación como suelo urbano consolidado no disponen de los servicios urbanísticos básicos, con arreglo al Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que debe regirse el POUP impugnado, dado que no cuentan con redes de abastecimiento de agua y de saneamiento, todo lo cual no aparece desvirtuado en el informe pericial presentado con la demanda, ni en las respuestas que dio el perito de la actora al Letrado de la Generalitat de Cataluña en relación con dicho informe, pues, en ellas se hacía referencia a lo proyectado o previsto en unos proyectos de urbanización visados en 1999, pero no a lo efectivamente ejecutado e instalado en las parcelas, sin negar la inexistencia de red de abastecimiento de agua al admitir expresamente el abastecimiento mediante pozo de captación de agua, admitiendo también que no comprobó la real dimensión de los servicios, sino que "dado su servicio existente en unos casos, y las previsiones efectuadas en el correspondiente proyecto de urbanización en otros, hay que presumir razonablemente que es adecuado a las necesidades ya privadas como colectivas", reconociendo de nuevo, además, que siquiera se han implantado los servicios proyectados, sino que unos existen, y otros sólo los evalúa en cuanto proyectados en 1999, sin tomar tampoco en consideración las modificaciones legislativas y reglamentarias operadas desde esa fecha.

QUINTO.- Se pretende igualmente la nulidad de las resoluciones impugnadas y la clasificación de las fincas de la actora como suelo urbano consolidado alegando la incongruencia de la clasificación y calificación que les da el POUPM de la Cerdanya de suelo no urbanizable de protección ecológico-paisajística (clave 95-B), con la clasificación de suelo urbano en el Plan Territorial del Alto Pirineo y Arán y en el Plan Director Urbanístico de la Cerdanya.

"SEXTO.- Con carácter subsidiario, en la demanda se pretende la nulidad de las resoluciones recurridas con retroacción del procedimiento de aprobación del POUPM al momento anterior al de su aprobación provisional, a fin de proceder a una segunda aprobación inicial y a un nuevo trámite de información pública, pues, a criterio de la parte actora, la clasificación de sus fincas en la aprobación provisional como suelo no urbanizable supuso un cambio sustancial en el planeamiento, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 112.1 a) del Decreto 305/2006, de 18 de julio , de aprobación del Reglamento de la Ley de Urbanismo, era preciso abrir un nuevo plazo de información pública.

El perito arquitecto que elaboró el informe de la parte actora, a preguntas del letrado de la Generalitat de Cataluña señaló que el término municipal de Bolvir, en el que se ubican las fincas de la actora, tiene una extensión de 10.610.000 m2, mientras que esas fincas tienen una total extensión de 56.674'17 m2, lo que supone un 0'53% de la extensión del municipio, porcentaje mínimo para considerar sustancial el cambio de clasificación urbanística de esas fincas; a lo que cabe añadir que la trascendencia es menor si se toma en consideración la extensión del ámbito del POUPM que nos ocupa, que, según lo expuesto en la Memoria de Ordenación - folio 2978 del expediente - abarca un total de 361.800.409 m2, siendo el total de suelo urbano comprensivo del consolidado y del no consolidado, y con exclusión de sistemas y zonas, de 6.758.664 m2, por lo que el cambio de clasificación afecta en este caso a un 0'83% del suelo urbano, lo que no se puede considerar que responda a un cambio de criterio respecto del modelo de ordenación territorial o de clasificación del suelo en el ámbito considerado del POUPM.

Por otra parte, y por lo que afecta al derecho de defensa de la parte actora, ésta pudo presentar alegaciones defendiendo la condición de suelo urbano consolidado de sus fincas en trámite de información pública, y siendo propietaria única del ámbito, no puede haber ningún otro propietario afectado por el cambio de clasificación, y aquélla, se recoja o no ese cambio en la documentación del POUPM, ha podido defenderse y ejercer cuantas acciones ha considerado conveniente en su interés mediante la interposición del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que no cabe apreciar ninguna situación de indefensión invalidante del POUPM.

Todo lo expuesto nos lleva a dictar sentencia desestimando este recurso contencioso-administrativo ."

SEGUNDO .- El recurso de casación se articula tres motivos:

PRIMERO.- Al amparo del apartado d) del articulo 88 de la LRJCA por infracción de los artículos 319 y 317 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en cuanto a la fuerza probatoria de los documentos públicos y jurisprudencia relativa a la interpretación de las normas relativas a la prueba tasada.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado d) del mismo artículo 88 de la LRJCA , por infracción del artículo 348 LEC , en relación con el artículo 24 CE , en lo relativo a la valoración de la prueba pericial practicada en la litis en relación ---a su vez--- a la clasificación del suelo y en cuanto a la consideración como sustanciales de las modificaciones introducidas en el trámite aprobación provisional

TERCERO.- Al amparo, también, del apartado d) del articulo 88 de la LRJCA por infracción de la jurisprudencia relativa a la consolidación como modificación sustancial del cambio de clasificación del suelo de todo un sector en trámite de aprobación provisional.

TERCERO .- El recurso de casación es inadmisible por las razones anunciadas en la providencia de 10 de diciembre de 2015.

La sentencia recurrida desestima la demanda en la que solicitaba la nulidad del PLAN DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA PLURIMUNICIPAL DE LA CERDANYA (POUP), respecto a la clasificación urbanística, llevada a cabo por el mismo, como suelo no urbanizable, de las cuatro fincas de propiedad de la actora que integraban el ámbito del Plan Especial de un área de la urbanización del golf de Bolvir, pidiendo, en la demanda, que se declare la condición de suelo urbano consolidado de las mismas; y, subsidiariamente, se declare que las modificaciones introducidas respecto de los terrenos de esa parte son sustanciales, debiendo procederse a una nueva aprobación inicial e información pública.

La sentencia, aplicando exclusivamente derecho autonómico y valorando las pruebas ---documentos, planos y pericial---, como hemos puesto de manifiesto al trascribir lo anterior, concluye señalando:

1. ) Que las fincas de la recurrente no disponen de los servicios urbanístico básicos por no contar con redes de abastecimiento de agua y de saneamiento, exponiendo las razones por las que llega a dicha conclusión;

2. ) Que dichas fincas pueden ubicarse en el sistema de asentamientos, pero no acredita ni resulta de lo actuado que forme parte de un núcleo histórico o de sus extensiones por continuidad, como así resulta de los planos y fotografías aportados, incluidos los que figuran en el informe pericial que se presentó con la demanda; y,

3. ) Procede a rechazar que haya habido un cambio sustancial en el planeamiento dado que el cambio de clasificación afecta sólo a un 0'83% del suelo urbano, lo que no se puede considerar que responda a un cambio de criterio respecto del modelo de ordenación territorial o de clasificación del suelo en el ámbito considerado del POUPM, así como que ha podido hacer alegaciones sobre la condición de sus fincas, y, en fin, que ha podido defenderse y ejercitar acciones al tratarse de la propietaria única del ámbito.

Expuesto lo anterior, hay que recordar que la casación tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Baste con señalar que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

Así pues, no estando incluido el error en la valoración de la prueba entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la LRJCA , una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquéllos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria ---lo que es distinto de la discrepancia con la valoración--- (en sentido análogo, AATS de 27 de octubre de 2011, RC 2982/2011 , y 17 de noviembre de 2011, RC 2742/2011 , entre otros). A este respecto, conviene insistir en que no basta con la mera alegación de la concurrencia de alguno de los supuestos anteriormente mencionados para que la discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia resulte admisible en casación, sino que obviamente es preciso que a dicha alegación se acompañe una argumentación razonada que le sirva de sustento.

La circunstancia de que el resultado de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Sala de instancia no satisfaga al recurrente, no autoriza a calificarla de errónea, arbitraria o ilógica, máxime cuando ha ofrecido, como hemos visto, una concreta explicación razonada de la conclusión a la que ha llegado.

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, el primer motivo carece de fundamento porque el valor probatorio de los documentos públicos no es absoluto, sino que en el contexto de los principios de libre valoración y de valoración conjunta del acervo probatorio, la fuerza de aquéllos depende de su naturaleza, definida en el artículo 317 LEC , como señala la STS de 1 de diciembre de 2015, RC 226/2014 ; el segundo motivo hace supuesto de la cuestión, pues, en contra de lo declarado probado por la sentencia, pretende acreditar el nivel de desarrollo urbanístico alcanzado por la mercantil recurrente basándose en una interpretación de la documentación gráfica del dictamen pericial.

A la inadmisión del recurso no obstan las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia por la mercantil recurrente que han tenido su oportuna respuesta en la presente resolución.

CUARTO .- En el escrito de alegaciones al trámite de audiencia de 7 de enero de 2016 la mercantil recurrente sostiene que el tercer motivo no guarda relación con la actividad probatoria. Sin embargo, bajo la infracción de la jurisprudencia que se dice infringida, está contradiciendo la constatación por la Sala de instancia de los hechos probados: que " el cambio de clasificación afecta en este caso a un 0'83% del suelo urbano, lo que no se puede considerar que responda a un cambio de criterio respecto del modelo de ordenación territorial o de clasificación del suelo en el ámbito considerado del POUPM", no basta para considerarlo como una modificación sustancial de la modificación para convcocar un ulterior trámite de información pública. Es más el recurrente reconoce que " obviamente desde la perspectiva del total cambio que ordenaba la superficie afectada no era significativa " ---página 34 del escrito de interposición---, y, sin embargo, considera que "ello no obsta a la ordenación de la modificación como sustancial " citando al efecto la infracción del artículo 112 del Decreto catalán 305/2009 y de la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo que pasamos a examinar, para demostrar su falta de fundamento:

1. La STS de 27 de febrero de 2006 declaró la pérdida sobrevenida de objeto del RC 555/2002 , por lo que no contiene doctrina alguna sobre las modificaciones sustanciales de los instrumentos de planeamiento. La reseña jurisprudencial que el recurrente alega a su favor no es tal porque lo que, en realidad, reseña es el cuarto antecedente de hecho, que a su vez reproduce el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida.

2. En la STS de 23 de febrero de 2010, que desestimó el RC 215/2006 , de nuevo el recurrente vuelve a remitirse a fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada en dicho recurso de casación ---ahora sesgadamente--- omitiendo las hechos que para la Sala de instancia de Sevilla sí fueron sustanciales: " A nuestro entender la modificación, atendiendo a lo limitado del suelo urbano del municipio, con núcleos delimitados, que afecta a una gran superficie 17,276 has en las que efectivamente se va a permutar el aprovechamiento, frente a 40 has que en principio tenían que acoger el aprovechamiento previsto en el nuevo suelo clasificado de no urbanizable de especial protección destinado a parque público, con alteración sustancial de la urbanización". Se trataba de una afectación a una gran superficie y no a un 0.83 % del suelo urbano.

3. Por su parte, la STS de 30 de octubre de 1990 , versaba sobre un Plan Parcial que fue anulado porque el promotor del Plan no tuvo conocimiento de unas modificaciones que fueron sustanciales por afectar a la redistribución de la edificabilidad, a los espacios libres y a la ordenación. Este caso no guarda relación con el que ahora nos ocupa, dado que como recoge la sentencia aquí recurrida, no "afecta al derecho de defensa de la parte actora, ésta pudo presentar alegaciones defendiendo la condición de suelo urbano consolidado de sus fincas en trámite de información pública, y siendo propietaria única del ámbito, no puede haber ningún otro propietario afectado por el cambio de clasificación, y aquélla, se recoja o no ese cambio en la documentación del POUPM, ha podido defenderse y ejercer cuantas acciones ha considerado conveniente en su interés mediante la interposición del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que no cabe apreciar ninguna situación de indefensión invalidante del POUPM."

4. Por último la STS de 9 de diciembre de 2008 también versaba sobre la participación pública en los procesos de planeamiento y que estimó el RC 7459/2004, al incurrir la sentencia recurrida en incongruencia omisiva y en motivación defectuosa, al no abordar una cuestión fáctica y jurídica que había sido expresamente suscitada en la demanda ---y sobre la que se había practicado una prueba pericial admitida por la propia Sala de instancia---, como es la relativa a si fueron sustanciales o no las modificaciones que se introdujeron durante el procedimiento de elaboración del instrumento de planeamiento, y ello llevó al Tribunal Supremo a acoger las conclusiones del perito porque ---entonces--- frente a sus inequívocas manifestaciones nada adujeron la Comunidad Autónoma ni el Ayuntamiento en sus respectivos escritos de conclusiones, para intentar rebatirlas o desvirtuarlas. Esta valoración de las prueba, como hemos expuesto en el razonamiento anterior no pueden ser revisadas en casación.

QUINTO .-- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional . Si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139. 3 de la LRJCA , fija en 1000 euros la cantidad máxima a reclamar por cada parte recurrida, y por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de la mercantil Terrenos y Comercio, S. L., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, de fecha 26 de junio de 2015, dictada en el recurso número 150/2011 ; resolución que se declara firme, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expuestos en el último razonamiento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados