STS 1235/2016, 31 de Mayo de 2016

Con fecha 25 de junio de 2010, la Inspección de los Tributos de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, formalizó Acta de disconformidad para regularizar la situación tributaria de la entidad Iberdrola Renovables de Galicia, S.A, en la que se hacía constar que en el Diario Oficial de Galicia de 17 de abril de 2007 se publicó la Resolución de la Consellería de Innovación, Industria y Comercio, de 20 de marzo de 2007, sobre autorización administrativa a Iberdrola Renovables, Galicia, S.A. para la instalación de los equipamientos electromecánicos del parque eólico ampliación de Sil, en los Ayuntamientos de Nogueira de Ramuín y Esgos (Ourense).

En dicha Acta se proponía liquidación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados sobre la base del importe del presupuesto presentado por la empresa, que ascendía a 19.763.417,73 €.

Presentadas alegaciones por la entidad, con fecha 25 de octubre de 2010, se dictó acuerdo de liquidación en la que respetando la base imponible propuesta en el Acta y aplicando el tipo del 4%, se obtenía una cuota de 783.155,76 €, a la que se adicionaban los intereses de demora por importe 149.952,87 €, dando lugar a una deuda tributaria de 933.108,63 €.

Pero además, tramitado acuerdo sancionador, finalizó con acuerdo imponiendo a la entidad hoy recurrida la sanción de 587.366,82 €.

Iberdrola Renovables de Galicia, S.A. interpuso reclamación económico-administrativa contra la liquidación girada y el acuerdo sancionador, ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que dictó resolución estimatoria, de fecha 12 de marzo de 2013.

No conformándose con la resolución dictada, la representación procesal de la Xunta de Galicia (Consellería de Facenda) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la misma, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y la Sección Cuarta de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 15169/2014, dictó sentencia desestimatoria, de fecha 18 de febrero de 2015 .

La Letrada de la Xunta de Galicia preparó recurso de casación contra la sentencia dictada y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso, por medio de escrito presentado en este Tribunal en 2 de junio de 2015, en el que solicita su anulación y la de la resolución del TEAC de 12 de marzo de 2013.

Se han opuesto al recurso de casación, el Abogado del Estado y la representación legal de Iberdrola Renovables de Galicia,S.A.

El primer de ellos lo hizo por medio de escrito presentado en 21 de diciembre de 2015, en el que solicita la desestimación del recurso, con imposición de las costas.

En el mismo sentido se pronuncia la representación de Iberdrola Renovables de Galicia,S.A, según el escrito presentado en 15 de enero de 2016.

Habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo la audiencia del veinticuatro de mayo de 2016, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

El artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 21/1993, de 24 de septiembre, dispone:

"1. Las concesiones administrativas tributarán con el tipo que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, las concesiones administrativas tributarán como constitución de derechos, al tipo de gravamen establecido en el artículo 11 a ) para los bienes muebles o semovientes, cualesquiera que sean su naturaleza, duración y los bienes sobre los que recaigan.

2. Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares."

Sobre la base de dicho precepto el único conflicto que debía resolverse por los Tribunales era el de si la autorización administrativa de un parque eólico debe tributar o no por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Como dice la sentencia recurrida, aún cuando sea por transcripción de otra anterior, " la controversia que mantienen las partes en el procedimiento se centra en dirimir si las autorizaciones administrativas que se conceden a las instalaciones de generación de energía eólica pueden considerarse actos equiparables a las concesiones administrativas a efectos de sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales."

Pues bien, la sentencia, sobre la base de que en nuestro ordenamiento jurídico la electricidad ha dejado de ser un servicio público, principio bajo el cual puede hablarse de concesión, llega a la conclusión de que no estamos ante esta última figura, sino ante una autorización administrativa que no está sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

A tal efecto, tras estudiar la evolución de la regulación del sector eléctrico, la sentencia realiza las siguientes consideraciones que sirven de soporte a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Xunta de Galicia contra la resolución del TEAC:

"QUINTO.- Para culminar con la evolución legislativa de la regulación del sector eléctrico en nuestro Ordenamiento jurídico, y aunque no sea aplicable en este caso, conviene tener en cuenta la recién publicada Ley 24/2013, de 26 de diciembre , del Sector Eléctrico (BOE 27 de diciembre de 2013), que introduce como novedad la consideración del suministro de energía eléctrica como un servicio de interés económico general (artículo 2.2 ) " pues la actividad económica y humana no puede entenderse hoy en día sin su existencia " (exposición de motivos).

Esta novedad debe ser entendida en el sentido de que tal consideración se reconoce por primera vez de forma expresa en la Ley. Pero ya era acogida con la Ley 54/1997 (RCL 1997, 2821) desde el momento en que esta norma se abandona la consideración de la energía eléctrica como servicio público y se traspone la normativa comunitaria que lo calificaba de servicio de interés general.

La nueva Ley implica un avance en el proceso de liberalización progresiva del sector, iniciado con la Ley 54/1997 (apertura de las redes a terceros, establecimiento de un mercado organizado de negociación de la energía y reducción de la intervención pública en la gestión del sistema). Y se enmarca en un contexto de integración de los mercados eléctricos europeos, para lo cual la nueva Ley tiene en cuenta la normativa europea de aplicación en el sector eléctrico, y en particular, la Directiva 2009/72/CE.

El artículo 8.2 establece que " La operación del sistema, la operación del mercado, el transporte y la distribución de energía eléctrica tienen carácter de actividades reguladas a efectos de su separación de otras actividades, y su régimen económico y de funcionamiento se ajustará a lo previsto en la presente ley " .

Y es que, en efecto, existen determinadas actividades cuya prestación aun no considerándose servicio público, el interés general que subyace en su ejercicio y desarrollo, hacen que queden sujetas a una acusada intervención administrativa, que se manifiesta en la reglamentación de su ejercicio, en el control administrativo previo, y en la vigilancia para el mejor cumplimiento de las disposiciones a las que queda sometida.

A esta categoría de actividades pertenecen las actividades privadas reglamentadas, como son las de farmacia, taxis, enseñanza privada, etc..., que integran lo que se conoce como servicio publico impropio, en donde la Administración puede intervenir sometiéndolas a las determinadas condiciones al tratarse de actividad privada, pero de interés público.

Y aunque las actividades de generación o producción de energía eléctrica, y la de comercialización no tienen la consideración de actividades reguladas, también están sujetas a una regulación y control administrativos intensos, en los que juegan un papel importante las denominadas autoridades reguladoras como sucede con la Comisión Nacional de Energía en el ámbito de la energía eléctrica; regulación y control que tienen por objeto garantizar que este servicio, al tratarse de un servicio esencial, se preste con continuidad, regularidad, universalidad, respetando la igualdad de acceso y adecuándose al progreso técnico, y en definitiva, que se preste con unos determinados niveles de calidad.

Pero ello no los convierte, al menos desde una perspectiva fiscal, en servicios públicos, ni desde un punto de vista objetivo (la titularidad del servicio no es pública), ni objetivo (la forma de intervención de la Administración no es de gestión del servicio, ni directa ni indirecta). La intervención de la Administración se traduce en una actividad reguladora, y en una actividad de control, que ejerce a través de la técnica autorizatoria, a modo de las llamadas autorizaciones operativas.

SEXTO.- El propio TEAC en las resoluciones de 14 de febrero de 2013, 12 de marzo de 2013 y 12 de septiembre de 2013, apartándose del criterio que se recoge en el acuerdo objeto de impugnación en este procedimiento, razona lo siguiente:

" Conviene señalar que tras la entrada en vigor de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, se produce un cambio en el análisis del sector eléctrico al renunciar a su consideración como servicio público. Dicha norma, en su Exposición de Motivos, alude a que su fin básico es "(...) establecer la regulación del sector eléctrico con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que se realice al menor coste posible, todo ello sin olvidar la protección del medioambiente, aspecto que adquiere especial relevancia dadas las características de este sector económico. Sin embargo, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone. No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional. La explotación unificada del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayoría publica y sus funciones son asumidas por dos sociedades mercantiles y privadas, responsables respectivamente, de la gestión económica y técnica del sistema. La gestión económica del sistema, por su parte, abandona las posibilidades de una optimización técnica para basarse en las decisiones de los agentes económicos en el marco de un mercado mayorista organizado de energía eléctrica (...)El propósito liberalizador de esta Ley no se limita a acotar de forma más estricta la actuación del Estado en el sector eléctrico. A través de la oportuna segmentación vertical de las distintas actividades necesarias para el suministro eléctrico, se introducen cambios importantes en su regulación. En la generación de energía eléctrica, se reconoce el derecho a la libre instalación y se organiza su funcionamiento bajo el principio de libre competencia (...)".

Se deriva de la norma citada que el cambio regulatorio del sector eléctrico pretende garantizar a los usuarios la seguridad de un suministro adecuado de calidad al menor precio posible en todo el territorio nacional, sin entenderse necesario, para ello, la persistencia de un servicio de titularidad pública; se admite que la explotación del sistema se lleve, de forma unificada, por dos sociedades privadas, una de las cuales asume la gestión económica como "operador del mercado", correspondiendo a la otra la gestión de carácter técnico como "operador del sistema". Por su parte, el artículo 14 en relación con la Disposición Transitoria Quinta de dicha Ley 54/1997 , establece la llamada "separación de actividades" que, en el plano jurídico, se traduce en que son actividades reguladas la gestión económica y técnica del sistema, el transporte y la distribución, en tanto que se considera como actividad no regulada o libre la comercialización.

Tema tradicional en el derecho administrativo es la distinción conceptual entre concesión y autorización: así, el concepto de concesión ha estado generalmente relacionado con la noción de "Servicio Público", consecuencia a su vez del papel que el Estado moderno asume para instrumentar los medios precisos para la satisfacción de las necesidades públicas. Ello supone que declarado legalmente un determinado sector o actividad como Servicio Público, la titularidad de dicha actividad le es atribuida originariamente al Estado, quien, a su vez, la puede ejercer con las facultades públicas inherentes a su naturaleza bien de forma directa a través de sus propios órganos o entidades públicas, o bien, mediante la concesión de dicha actividad a los particulares. Por ello, la concesión supone en definitiva la cesión al particular de una esfera de actuación originariamente administrativa con el fin de encomendar a dicho particular la gestión de un servicio público.

Por el contrario, la autorización implica que por distintas y variadas razones de interés público de difícil sistematización (sanidad, salubridad, seguridad, ordenación de territorio, urbanismo, etc) determinadas actividades que en principio son de libre ejercicio económico, quedan sujetas a la obligatoria licencia de la autoridad pública. Por tanto, se trata de actividades destinadas en principio a ejercerse en libre competencia, no correspondiendo la titularidad de su ejercicio a la Administración, y no suponiendo dicha autorización administrativa en principio, como regla general la cesión de facultades o derechos exorbitantes en favor de los particulares, ni tampoco un derecho que en sí mismo sea evaluable económicamente, aunque, como es lógico, mediante la obtención de dicha autorización para el ejercicio de dicha actividad se persiga por el particular la obtención de un beneficio empresarial.

Puede por tanto en una primera aproximación distinguirse entre ambos conceptos en base a la fundamentación de ambas figuras: la concesión supone siempre la existencia de una actividad que ha sido declarada como "servicio público", mientras que la razón de la autorización obedece a un concepto más genérico como es la incidencia en dicha actividad del "interés público", que es la que justifica la intervención administrativa, conceptos ambos en los que hay reconocer la falta de precisión en la doctrina, lo que no es sino consecuencia de que en la práctica ambos conceptos se desarrollan en esferas coincidentes ya que todo servicio público a su vez está impregnado de un concepto más genérico y amplio como es el de "interés público" o "interés general".

Sentado lo anterior, pueden señalarse otras diferencias entre ambas figuras: así, la concesión implica siempre la existencia de un derecho "ex novo" para el particular concesionario otorgado por la Administración, mientras que la autorización supone un derecho derivado de la economía de libre empresa que originariamente corresponde a cualquier particular, pero que por distintas y variadas razones que de forma genérica descansan en razones de interés público, la Administración limita el libre acceso a dicha actividad, removiéndose dicha limitación precisamente mediante la autorización o licencia.

Otro criterio distintivo estriba en la existencia de facultades o poderes de naturaleza administrativa que por lo general existen en la concesión y no suelen darse en las actividades sometidas a autorización, como también es un signo distintivo la existencia de un plazo concesional en las primeras mientras que no suele existir en las actividades sometidas a autorización, aunque pueda exigirse de forma reglada la renovación temporal de la misma.

Por último, debe destacarse un criterio distintivo que precisamente tiene una especial relevancia en al ámbito fiscal como es la existencia de una contraprestación del particular a la Administración concedente como forma de retribuir a aquélla por el derecho concedido al concesionario, consistiendo éste generalmente o bien en una cantidad periódica o canon, o (especialmente en los llamados contratos de obra pública en el que el concesionario se compromete a su costa a la construcción de las instalaciones o infraestructuras necesarias para la prestación de dicho servicio) mediante la reversión a la Administración de todo o parte de dichos activos al término de la concesión. Aunque la normativa fiscal establece distintas reglas para la determinación de la base imponible, puede afirmarse que la regla general que se intenta aplicar en el impuesto transmisorio es someter a tributación el valor del derecho que se transmite, cuantificándolo precisamente por la contraprestación que el particular abona a la Administración (canon, reversión de activos etc...).

Por el contrario, en el ámbito de las autorizaciones aunque pueda darse la coincidencia de algún tributo, la fundamentación de ésta no está directamente relacionada en la obtención de un derecho de titularidad y naturaleza administrativa, sino más bien por el servicio de intervención o control de la Administración (tasa) o por la mera capacidad económica manifestada por el particular (impuesto).

El acuerdo liquidatorio fundamenta, acudiendo a la normativa comunitaria, que el sector eléctrico es un servicio de interés económico general, debiéndose imponer a sus prestadores obligaciones de servicio público en virtud de criterios de interés general, debiéndose tratar como un servicio esencial respecto del cual la Administración mantiene importantes potestades de dirección y control. En la fundamentación jurídica de la liquidación se parte de la "Comunicación de la Comisión 2001/C 17/04 sobre los servicios de interés general en Europa" la cual al referirse a los denominados "servicios de interés económico general" incluye entre ellos a los servicios de mercado a los que los Estados miembros imponen determinadas obligaciones de servicio público y en virtud de criterios de interés general. Se tiende así a abarcar ámbitos tales como las redes de transporte, la energía y las comunicaciones. Señala el acuerdo de liquidación que tanto la Directiva 96/92/CE como la 2003/54/ CE que la sustituye, como la actual 2009/72/ CE señalan el servicio eléctrico como servicio público o servicio de interés económico general. Así la última directiva, y en el mismo sentido las anteriores, señala en su artículo 3 que "los Estados miembros podrán imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como la protección del medio ambiente, incluidas la suficiencia energética, la energía procedente de fuentes renovables y la protección del clima. Estas obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales".

Destaca el acuerdo impugnado la referencia que dicha normativa comunitaria hace a que las autoridades públicas puedan imponer obligaciones concretas de servicio público al organismo que presta el servicio, por ejemplo en los sectores del transporte terrestre, aéreo o por ferrocarril o de la energía. Señala asimismo algún caso en que existe una identificación entre servicio de interés económico general y servicio público.

Por otro lado, la ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, señala en su artículo 2 que el sector eléctrico tiene la consideración de "servicio esencial" y que en su exposición de motivos señala que "No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional."

La conclusión a que se llega es que lo determinante no es tanto la calificación expresa de "servicio público" sino la naturaleza de "esencial" que para la comunidad tiene el servicio de suministro eléctrico y que es dicha importancia la que justifica una intervención del poder público la cual se manifiesta tanto en el momento de la concesión de la autorización como durante toda la gestión de dicho servicio.

Sin negar la corrección de la argumentación realizada por la Inspección, no obstante hay una característica que es esencial para el concepto fiscal de concesión (o de autorización sujeta a tributación) que es la existencia de un desplazamiento patrimonial de la Administración al particular pues no hay que olvidar que se trata de un impuesto que grava las transmisiones de bienes y derechos, por lo que es esencial que pueda apreciarse la existencia de la transmisión de un derecho de la Administración al particular. Asimismo es muy indicativo que pueda apreciarse la existencia de una contraprestación del particular a la Administración, siendo dicha contraprestación precisamente el medio de cuantificar la cesión del derecho, circunstancia que no se advierte en la autorización objeto de estudio. Por ello, aún admitiendo que cada vez es menos trascendente el concepto de "servicio público" como señala la Exposición de Motivos de la Ley 54/97 y habida cuenta también de la dificultad de precisar y separar con nitidez los conceptos de "servicio público" y servicios o actividades de "interés público o de interés general", este Tribunal Central considera que debe situarse la diferencia en la titularidad originaria en el ejercicio de dicha actividad de tal modo que en el primero caso le corresponde a la Administración mientras que no ocurre así en el segundo caso, no obstante la existencia de una intervención administrativa para asegurar a la comunidad la adecuada prestación de dicho servicio.

Por ello, este Tribunal, abandonando el criterio que se mantenía en la resolución de 14 de junio de 2012, considera que la existencia de un bien o servicio de acusado e intenso interés general como es el suministro eléctrico no permite por sí mismo ver la existencia de un derecho originario de titularidad pública que es transmitido o cedido a un particular. Así pues, y admitiendo que el concepto fiscal de concesión no es coincidente con el administrativo al incluir aquél el de ciertas autorizaciones, es esencial para que el impuesto transmisorio sea aplicable sobre este tipo de figura jurídica la existencia de la transmisión de un derecho que pueda evaluarse económicamente, y dada a su vez la dificultad de detectar en sí mismo el valor económico de dicha autorización (salvo que quiera identificarse el valor económico -como hace la Inspección- con la posibilidad de obtener un beneficio empresarial con la actividad autorizada, en cuyo caso habría que someter a tributación a toda actividad económica sometida a autorización), dicho valor económico transmitido debe apreciarse al menos por la existencia de algún tipo de contraprestación económica a favor de la Administración, que como se ha dicho representa en definitiva la medida económica y cuantificación fiscal del derecho trasmitido, circunstancias que este Tribunal no aprecia en este caso, debiéndose estimar por tanto la reclamación y anular la liquidación así como la sanción impuesta".

SEPTIMO.- Las conclusiones a las que conduce lo hasta ahora expuesto nos llevan a considerar que cuando se trata de autorizar la actividad de generación de energía eléctrica no se produce el hecho imponible del Impuesto de transmisiones patrimoniales, pues no nos encontramos ante la prestación de un servicio público, y por tanto, no se otorgan facultades de gestión de un servicio público, ni de atribución del uso privativo de bienes de dominio o uso público, ni de aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público.

Esta solución no se contradice con las consideraciones que se recogen en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2013 (Recurso de casación Número 3030/2010 ) y 23 de septiembre de 2013 (Recurso casación número 1856/2012 ), pues en ambas se estudia la sujeción al ITP de una autorización administrativa para la instalación de una central de cogeneración de electricidad concedida al amparo de la Ley 40/1994 . Incluso la primera de ellas contiene un voto particular (del Magistrado Don Emilio Frias Ponce) en el que se sostiene que las autorizaciones administrativas otorgadas al amparo de la ley 40/1994 no implicaban la transferencia por parte de la Administración de una esfera de actividad prestacional de servicio público, pues según se expresaba en su exposición de motivos el sistema integrado conservaba la calificación tradicional de servicio público, que fue abandonada por la posterior Ley 54/1997, para ser sustituida por la de servicio esencial, y que por tanto, ante esta realidad, los artículos 1 y 2 de la Ley de 1994 no podían ser interpretado en el sentido de que la autorización administrativa para la instalación de un parque eólico constituía también un servicio público.

Pero si el análisis del régimen jurídico de la producción eléctrica al amparo de aquella Ley se ha entendido para la mayoría de los magistrados que integraban la Sala sentenciadora como un servicio público, con cita de la STC 18/2011, de 3 de marzo , en la primera sentencia ya se dice que la configuración del sector de la energía eléctrica como servicio público era la tradicional hasta la Ley 54/1997 . Y es que con la nueva Ley ya no podemos hablar de un servicio público de titularidad estatal, y con la autorización habilitando la instalación no se otorgan a la prestadora del servicio facultades de gestión de servicio público, ni se origina un desplazamiento patrimonial a favor de la empresa.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado."

El recurso de casación se articula por la Letrada de la Xunta de Galicia sobre la base de un solo motivo en el que, con invocación del artículo 88.1. d) de la L.J.C.A , alega infracción por la sentencia de los apartados 1 y 2 del artículo 13 del Texto Refundido del Impuesto antes transcritos, en relación con los artículos 7.1. b) -que considera como transmisiones sujetas al Impuesto "La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando éstas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar estructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos "- y 2.1 del mismo Texto Legal- que contiene el principio de calificación jurídica, que obliga a exigir el Impuesto "con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia"- Igualmente, se alega infracción del artículo 2 (apartados 1 y 2 ) de la Ley del Sector Eléctrico y de las Sentencias de este Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 7 de febrero de 2013 y 18 de junio de 2010 .

Tras transcripción del contenido sustancial de la sentencia, en la que la se funda el criterio de que la instalación de parques eólicos no puede equipararse a la concesiones a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se sostiene la tesis de que ni a tenor de la Exposición de Motivos ni del articulado de la Ley 54/1997 puede afirmarse que se abandone la noción del servicio público tradicional, añadiendo que las modificaciones del concepto tradicional del servicio público se deben a la influencia de la normativa europea que identifica el mismo con servicio económico de interés general (Directivas 96/92/CEE, 2003/54/CEE y 2009/72/CEE).

De esta forma se defiende el mantenimiento del servicio público, del que cambia únicamente la forma de gestión, pues ahora la Administración controla el ejercicio del derecho de acceso al mercado, la permanencia e incluso el cese o salida de éste. En esta línea, la Exposición de Motivos de la Ley 53/1997 dice "No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional."

En relación con la función de control de la Administración a que acabamos de referirnos se señala que el Decreto 302/2001, por el que se establece el Plan Eólico de Galicia, que se desarrolla a través de las autorizaciones concedidas por la Administración en númerus clausus, pues existe un previo concurso para la concesión de tales autorizaciones (concurso reflejado en Orden de la Consellería de Innovación, Industria y Comercio de 22 de enero de 2004 y en la Resolución de 6 de mayo de 2004), donde ya expresamente se cita que se solicitó más potencia que es la que resulta factible conceder, es decir que hay una limitación en el acceso y en el desarrollo de estas autorizaciones.

Girando ahora hacia el Derecho Tributario, alega la Letrada de la Xunta de Galicia que la equiparación que el artículo 13.2 de Texto Refundido hace entre concesión y autorización implica que no se refiere al servicio público con publicatio o reserva de titularidad, pues si así fuera no cabría más negocio que la concesión administrativa o, lo que es lo mismo, la utilización privativa del dominio público y la gestión de un servicio público de titularidad formal de la Administración solo puede tener lugar bajo la forma de concesión, por lo que la única solución para dar sentido a la equiparación que lleva a cabo el precepto es no referir el concepto de servicio público al sentido estricto, sino al creado por la Sala de servicio público impropio, como figura intermedia entre el servicio público en sentido estricto y la actividad privada, dando lugar a los servicios impropios, virtuales o servicios de interés público, siendo el ejemplo más característico el de autotaxis. Se invocan las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1992 , que se transcribe parcialmente, 20 de septiembre de 1993 , 30 de octubre de 1987 , 22 de enero de 1988 , 13 de noviembre de 1995 , 23 de marzo de 1982 , 18 de marzo de 1988 y en especial, la de 1 de febrero de 1992 , que considera que pese a tratarse de una autorización y de un servicio público impropio, debe tributarse como concesión.

Estudia también la Letrada de la Xunta de Galicia la cuestión del desplazamiento patrimonial para considerar que concurre el mismo, puesto que estamos en presencia de la gestión de un servicio público que conlleva "per se" la transmisión de dicha gestión a un operador privado, resaltándose que la autorización administrativa faculta la creación de un patrimonio a través de la explotación de la autorización, de tal forma que esa capacidad patrimonio no existirían sin la autorización.

Por último, se transcriben las sentencias cuya doctrina se considera infringida por la impugnada, entendiendo la recurrente que la misma supone que toda gestión de un servicio público conlleva un desplazamiento patrimonial en los términos antes señalados.

El Abogado del Estado opone al recurso la doctrina contenida en la resolución del TEAC , cuyos Fundamentos de Derecho Segundo a Octavo transcribe.

La representación procesal de Iberdrola Renovables de Galicia, S.A., se opone al recurso de casación en la forma que se expone a continuación:

-Respecto de la consideración de la actividad de producción de energía eléctrica como servicio público.

Se describe con detalle la tesis de la Letrada de la Comunidad Autónoma de Galicia y a partir de ello se aduce que la recurrente tergiversa varios conceptos e incluso referencias de la Ley 54/1997 y así, en primer lugar, se señala que la misma no habla en ningún lugar de una noción de servicio público tradicional como opuesta a un concepto más moderno, sino de una noción de servicio público que era tradicional en nuestro ordenamiento jurídico y que se abandona "sustituyéndola por la expresada garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional".

Por otra parte, en cuanto al procedimiento autorizatorio y frente al criterio de asimilar autorización y concesión administrativa por el hecho de estar limitado el número de operadores se afirma que se confunden las limitaciones medioambientales que justifican la construcción de este tipo de instalaciones, dado que no todos los emplazamientos permiten presentar de modo natural corrientes de aire con suficiente fuerza y recurrencia como para permitir su explotación, con el hecho de que, tratándose de una actividad industrial, esté sometida a autorización administrativa.

De otra parte, la recurrida insiste en que a partir de la Ley 54/1996, que modificó la Ley 40/1994 de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, la legislación española abandona la consideración de la energía eléctrica como servicio público y transpone la normativa comunitaria, que lo califica de servicio de interés general, lo que ha sido aceptado según la recurrente en las Sentencias de esta Sala de 23 de julio de 2014 y 10 de octubre de 2012 .

Y en lo tocante a los parques eólicos, se señala que el artículo 28, número uno, apartado primero, dispone que "La construcción, explotación, modificación sustancial, la transmisión y el cierre de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial estará sometida al régimen de autorización administrativa previa que tendrá carácter reglado (...).", dando muestras el legislador de que en el ámbito del sector eléctrico, la Administración realiza la función de simple regulador, esto es, de fiscalizador del cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para el libre ejercicio de la actividad de producción, toda vez que las facultades de control a las que se sujeta dicha actividad es la "autorización administrativa reglada y no a concesión administrativa".

-En cuanto a que el otorgamiento de la autorización no supone un desplazamiento patrimonial a favor del titular de la autorización administrativa, se señala que si bien la Sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2013 , dictada en materia de autorizaciones administrativas para la instalación de un parque eólico, concluyó que se producía una desplazamiento patrimonial y consecuentemente la sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, la misma no contradice el criterio seguido primero por TEAC ni por la sentencia impugnada, dado que en aquella se estudia una autorización administrativa para la instalación de una central de cogeneración de electricidad concedida al amparo de la Ley 40/1004, que si mantenía la concepción del sector eléctrico como servicio público.

Finalmente, se aduce que el resto de sentencias alegadas no guardan relación con el supuesto ahora enjuiciado.

En la Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2016, resolutoria del recurso de casación 1170/2014 , se ha resuelto un supuesto idéntico al que ahora se nos plantea, en relación con un fallo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, estimatorio del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el titular de una autorización administrativa para instalación de parque eólico contra resolución del TEAC que, en esta ocasión, había confirmado la liquidación girada por Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

La Xunta de Galicia interpuso recurso de casación basado en un motivo también idéntico al que hemos expuesto con anterioridad y la Sentencia de esta Sala lo desestimó con base en las consideraciones que se transcriben a continuación:

"TERCERO.- En el presente recurso el debate se centra en dirimir si se encuentra sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados --modalidad de Transmisiones Patrimoniales-- una autorización administrativa concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. para instalaciones de generación de energía eólica vigente la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

Como dice la sentencia recurrida "en el presente caso lo que se trata de averiguar es si la prestación del servicio de generación y suministro de energía eléctrica, aun no revistiendo la forma de concesión administrativa, queda sujeta al ITP. La solución a este tema pasa por comprobar si con motivo de la autorización administrativa que se concede a las empresas para la prestación de este servicio, se les otorgan facultades de gestión de un servicio público, y si el otorgamiento de la autorización administrativa, y por tanto la prestación de ese servicio, comporta un desplazamiento patrimonial en favor de la entidad prestadora, que es lo que exige la Ley para poder encajarla en el hecho imponible del impuesto".

La Administración recurrente estima que la fundamentación y fallo de la sentencia recurrida vulnera varias disposiciones legales, concretamente los artículos 13.1 y 2 y artículo 2.1 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como el artículo 2 de la Ley 54/1 997, del sector eléctrico.

A efectos de lo que se trata, hay que partir de la distinción entre las actividades o sectores en los que existe una regulación y control administrativos, cuyo objeto no es otro que garantizar que dicho servicio "privado" y de titularidad privada, por tratarse de un servicio de interés general, se preste con las debidas garantías de continuidad, regularidad, universalidad, igualdad de acceso y calidad, y aquellos servicios públicos o esenciales que continúan siendo de titularidad estatal, autonómica o local en el marco de sus competencias. En el caso de los primeros, lo que se ha producido es un "apertura" de los mismos a las reglas de la libre competencia, libertad de empresa e iniciativa privada. Nos encontramos por lo tanto ante actividades o servicios prestados directamente por particulares, lo que se ha venido denominando "despublificación".

La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales, con la consiguiente exclusión del sector privado, supone un límite a la libertad de empresa que reconoce el artículo 38 de la Constitución , de manera que esa reserva implica, de una parte, la exclusión del sector privado y, de otro, el reconocimiento de la titularidad de la competencia a la Administración. Esto es, con la reserva se trata de asumir "con carácter exclusivo" una determinada actividad que, por exigencias de interés general, se sustrae de su posible realización por el sector privado. Por lo tanto, cuando se produce la despublificación o derogación de la reserva, se elimina la titularidad pública y con ello se reconoce la libertad de empresa en el correspondiente sector.

Y esto es, precisamente, lo que ha sucedido con la aprobación de la Ley 57/1997 del Sector Eléctrico con la que se produce un cambio en su configuración, acorde con la despublificación producida respecto de las más importantes actividades serviciales reservadas inicialmente al sector público. Con la nueva norma, el sector de la energía eléctrica ya no es un "servicio público de titularidad estatal y con la autorización habilitando la instalación no se otorgan a la prestadora del servicio facultades de gestión de servicio público, ni se origina un desplazamiento patrimonial a favor de la empresa", sino que se produce el abandono de la monopolización, la derogación de la reserva, con la correspondiente eliminación de la titularidad pública y con ello el reconocimiento de la libertad de empresa en dicho sector.

Frente a la tesis de la Administración recurrente de que con la despublificación no ha desaparecido la noción o concepto de servicio públicos y que lo único que cambia es la forma de gestión del mismo y ello con independencia de la titularidad sobre el servicio o actividad, hay que entender que lo que ocurre en sectores como el eléctrico no es que se produzca un cambio en la forma de gestión, sino que la actividad pasa a realizarse directamente por entidades privadas. Ya no nos encontramos ante un servicio público de titularidad estatal cuya gestión se materializa en alguna de las formas recogidas en el artículo 277 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , donde se recoge, con claridad, cuáles son las formas en que la Administración puede gestionar los servicios públicos: o bien directamente por la Administración misma o bien indirectamente mediante alguna de las modalidades de contratación previstas por la norma (concesión, gestión interesada, concierto con persona natural o jurídica que venga realizado prestaciones análogas a las que constituye el servicio público de que se trate y sociedad de economía mixta).

En sectores como el eléctrico lo que sucede es que "se reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica reguladas en la presente Ley" ( artículo 2, párrafo 2°, de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico , en la redacción dada por la Ley 17/2007, de 4 de julio, de adaptación de aquélla a la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad).

La Exposición de Motivos de la Ley 54/1997 pone de relieve que "no se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico (...). Este fragmento de la Exposición de Motivos de la citada Ley 54/1997 es un claro reflejo de los fundamentos que dieron lugar a su elaboración y que, en el presente caso, sirven, para apreciar que la autorización concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. no se encuentra sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas puesto que no se han otorgado a su favor "facultades de gestión de un servicio público" pues con la nueva regulación ya no nos encontramos ante un servicio público y la Administración no posee facultades de gestión del mismo y, por lo tanto, difícilmente se las puede ceder a un tercero.

El hecho de que una actividad o sector se encuentre sujeto a autorización o control administrativo no lo convierte en un servicio público como sucede en el caso, por ejemplo, del transporte mediante taxi o de la apertura de farmacias. Y es que respecto de los citados ejemplos, entendemos que las autorizaciones o permisos que la Administración ha de conceder en el ejercicio de dichas facultades de control administrativo, no determinan, como pretende la Administración autonómica, que se encuentren sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas en su modalidad Transmisiones Patrimoniales.

La autorización o licencia que otorga la Administración para el desarrollo de la actividad de generación o suministro de energía eléctrica no se debe encontrar sujeta al citado Impuesto como "acto y negocio administrativo equiparable a una concesión administrativa" como pretende efectuarse con la autorización administrativa concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. para la realización de una actividad privada y que a lo que únicamente está sujeta dicha actividad es a una actuación de intervención y control administrativo.

Todas las autorizaciones constituyen una forma de intervención de la Administración por vía de consentimiento para el ejercicio de una actividad, que es requisito necesario para dicho ejercicio. De tal manera que, sin ese consentimiento, tal actividad no podría desplegarse válidamente o bien carecería de efectos jurídicos. Pero, ello no los convierte, al menos desde una perspectiva fiscal, en servicios públicos, ni desde un punto de vista subjetivo (la titularidad de! servicio no es pública), ni objetivo (la forma de intervención de la Administración no es de gestión del servicio, ni directa ni indirecta).

La Ley del ITP establece que la equiparación a las concesiones, a efectos del impuesto, afectará a los actos y negocios administrativos por los que se otorguen facultades de gestión de servicios públicos, y la propia Administración recurrida afirma en su escrito que la Ley 57/97 lo que supone es la renuncia, por parte de la Administración, a la gestión da aquella actividad, difícilmente puede sustentarse pues que la autorización concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. otorgue facultades de gestión. Si la Administración no gestiona aquella actividad o servicio, difícilmente puede otorgar esa facultad de gestión a un tercero.

En el caso de FERGO GALICIA VENTO S.L., la actividad de generación de energía eólica nunca ha sido desarrollada por la Administración y, por lo tanto, nunca ha formado parte de una esfera de actuación inicialmente administrativa que luego sea o pueda ser objeto de transferencia. En consecuencia, no nos encontramos ante un hecho imponible sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas como acto o contrato equiparable a una concesión administrativa, puesto que no hay transferencia por parte de la Administración concedente y a favor del concesionario de una esfera de actuación inicialmente administrativa.

De otra parte, en los supuestos de actuaciones administrativas de intervención o autorización tampoco puede apreciarse la existencia del segundo de los requisitos exigidos por el artículo 13.2 de la Ley del ITP para considerarlos sujetos al impuesto: la existencia de un "desplazamiento patrimonial", esto es, transferencia de facultades públicas.

Dicha característica de desplazamiento es fundamental para apreciar si el acto o contrato está sujeto a tributación (como asimilable a la concesión), pues no hay que olvidar que nos encontramos ante un impuesto que grava las transmisiones de bienes y derechos, de forma que resulta fundamental para apreciar la realización del hecho imponible que exista la transmisión de un derecho, en este caso, de la Administración al particular. Y esta circunstancia y característica no se advierte en la autorización objeto de estudio: no hay desplazamiento de facultades dominicales en el caso de FERGO GALICIA VENTO S.L. (recordemos que las fincas en las que dicha entidad desarrollaría su actividad son de titularidad privada) y no hay, tampoco, ningún tipo de transferencia de facultades públicas ya que la actividad y servicio de que se trata no son ya, desde la Ley 54/1997, de titularidad pública.

A virtud de lo que se deja expuesto, ha de considerarse que la liquidación administrativa girada a FERGO GALICIA S.L. origen del presente recurso deviene improcedente --como así lo apreció el citado TSJ GALICIA--, sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. - El hecho de que una actividad o actuación desarrollada por un particular esté sujeta a control administrativo no determina que dicha actividad o actuación sea o constituya un servicio público. Además, la producción y generación de energía eólica es una actividad productiva y nunca una actividad prestacional, es decir, no se trata de un servicio por lo que, evidentemente, tampoco se presta el mismo.

2. - No se cumplen los requisitos exigidos por la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales para equiparar la autorización emitida a la entidad recurrida a una concesión a efectos de su tributación en el citado impuesto:

   --es obvio que en el caso de FERGO GALICIA VENTO S.L. no existe una atribución o aprovechamiento de bienes de dominio público, puesto que las parcelas o fincas en las que se establece o desarrolla la actividad de producción de energía eólica son de titularidad privada.

   --tampoco se ha producido el otorgamiento de facultades de gestión de un servicio público, puesto que la Administración nunca ha desarrollado la actividad de que se trata y con la nueva Ley 54/1997 el sector de la energía eléctrica ya no constituye un servicio público de titularidad estatal. No nos encontramos, pues, ante la prestación de un servicio público y por lo tanto no se otorgan facultades de gestión de un servicio público.

   -- y, en definitiva, si la Administración no es la titular del mismo, no lo gestiona, ni directa, ni indirectamente, tampoco se origina un desplazamiento patrimonial de aquélla hacia la empresa o entidad.

   La solución a la que se llega no supone desconocer que la trascendencia social y económica del suministro eléctrico justifica una intensa intervención administrativa, cuya finalidad última está constituida por la garantía de un suministro correcto y fiable. Y es que, como ya recuerda la STC 18/2011, de 3 de marzo , objeto de cita en la más reciente STC 181/2013, de 23 octubre , el sector eléctrico "no sólo constituye un sector estratégico para el funcionamiento de cualquier sociedad moderna, representando por sí mismo una parte muy importante dentro del conjunto de la economía nacional, sino que es clave como factor de producción esencial para la práctica totalidad de los restantes sectores económicos, condicionando de manera determinante en muchos casos su competitividad. Y todo ello sin olvidar que es hoy en día indispensable para la vida cotidiana de los ciudadanos. Estas circunstancias justifican que el Estado pueda intervenir en la ordenación del sector eléctrico tanto a través del título general relativo a la planificación general de la economía ( art. 149.1.13 CE ) como mediante el más específico relativo al sector energético ( art. 149.1.25 CE ) (...)".

   CUARTO.- La Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, al regular el régimen de las actividades relacionadas con la energía eléctrica, establecía en su artículo 2 que "1. Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica desarrolladas en el sistema integrado constituyen un servicio público, que se extiende a la garantía de suministro que dicho sistema presta en favor de los usuarios que en el territorio nacional utilicen energía del sistema independiente. 2. Se reconoce la libre iniciativa de las empresas para el ejercicio de las actividades, que están sometidas al régimen establecido de acuerdo con la presente Ley ". Y en su artículo 31 establecía que " La explotación unificada del sistema eléctrico es un servicio público esencial de titularidad estatal que tiene por objeto la optimización del conjunto de actividades de producción y transporte realizadas en el ámbito del sistema integrado".

   Pero a esta Ley le sucedió la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, vigente a la fecha de devengo del impuesto liquidado por la Administración.

   Esta Ley, en el artículo 2, después de establecer en su apartado primero que "Se reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica reguladas en la presente Ley ", establece en el apartado segundo (en la redacción dada por la Ley 17/2007, de 4 de julio, que "estas actividades se ejercerán garantizando el acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional y tendrán la consideración de servicio esencial".

   Como acertadamente ponía de relieve la Sala de instancia, la ordenación del suministro de energía eléctrica ya no se hace a través de un Sistema Eléctrico Nacional, desapareciendo la distinción entre sistema integrado (que era el que tenía la calificación de servicio público) y sistema independiente.

   La Ley 54/1997, influenciada por la normativa comunitaria, abandona el concepto de servicio público e incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones que se contenían en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre, sobre normas comunes para el mercado interior de electricidad (derogada por la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio, y esta a su vez por la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio).

   El objetivo de estas normas comunitarias se encamina a la realización de un mercado competitivo de la electricidad, sin discriminación de las compañías del sector de la electricidad en cuanto a derechos y obligaciones. Aunque también la normativa comunitaria prevé que los Estados miembros impongan a estas compañías obligaciones de servicio público de interés económico general, que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad de abastecimiento, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente.

   La Ley 54/1997 se dictó con el triple objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que se realice al menor coste posible, todo ello sin olvidar la protección del medioambiente.

   Como se dice en la exposición de motivos de la Ley 54/1997 "... a diferencia de regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone. No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional. La explotación unificada del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayoría pública y sus funciones son asumidas por dos sociedades mercantiles y privadas, responsables respectivamente, de la gestión económica y técnica del sistema. La gestión económica del sistema, por su parte, abandona las posibilidades de una optimización teórica para basarse en las decisiones de los agentes económicos en el marco de un mercado mayorista organizado de energía eléctrica".

   Aunque no sea aplicable en este caso, conviene tener en cuenta la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (BOE 27 de diciembre de 2013), que introduce como novedad la consideración del suministro de energía eléctrica como un servicio de interés económico general (art. 2.2 )" pues la actividad económica y humana no puede entenderse hoy en día sin su existencia" (exposición de motivos).

   Esta novedad debe ser entendida en el sentido de que tal consideración se reconoce por primera vez de forma expresa en la Ley. Pero ya era acogida con la Ley 54/1997 desde el momento en que esta norma abandona la consideración de la energía eléctrica como servicio público y se traspone la normativa comunitaria que lo calificaba de servicio de interés general.

   La nueva Ley implica un avance en el proceso de liberalización progresiva del sector, iniciado con la Ley 54/1997 (apertura de las redes a terceros, establecimiento de un mercado organizado de negociación de la energía y reducción de la intervención pública en la gestión del sistema). Y se enmarca en un contexto de integración de los mercados eléctricos europeos, para lo cual la nueva Ley tiene en cuenta la normativa europea de aplicación en el sector eléctrico, y en particular, la Directiva 2009/72/CE.

   QUINTO.-1. Claramente ilustrativa del cambio que representó la Ley 54/1997 en la regulación del sector eléctrico y en la intervención de la Administración en una actividad liberalizada como es la del suministro de energía eléctrica fue la STC 18/2011, de 3 de marzo .

   (...) Antes de abordar el examen de las controversias aquí planteadas resulta conveniente insertarlas en el contexto normativo al que corresponden, para lo cual hemos de detenernos, siquiera sea sumariamente, en el examen del sentido general de la normativa estatal aplicable al sector eléctrico. En tal sentido, resulta imprescindible hacer referencia, en primer lugar, a la LSE. Esta Ley pretende incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las exigencias de la normativa comunitaria en la materia, a la sazón contenida en la Directiva 96/92/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, relativa a normas comunes para el mercado interior de la electricidad (actualmente sustituida por la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003), estableciendo un modelo de sistema eléctrico que, a partir de la premisa de que el suministro de energía eléctrica es esencial para el funcionamiento de la sociedad, persigue el objetivo de garantizar un suministro de energía eléctrica de calidad adecuada al menor coste posible que, a su vez, sea compatible con la necesaria protección del medio ambiente. Para la consecución de este objetivo la Ley del sector eléctrico declara todas las actividades que componen el sector como servicio esencial articulándolo mediante la formulación de un sistema de planificación de naturaleza indicativa, salvo en lo relativo a las instalaciones de transporte, respecto a las que la planificación será vinculante. En el mismo sentido, la explotación unificada del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado y sus funciones son asumidas por dos entes con forma de sociedades mercantiles privadas, el operador del mercado, encargado de la gestión económica referida al eficaz desarrollo del mercado de producción de electricidad y el operador del sistema, encargado de garantizar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción y de transporte.

   ...De esta forma, aunque el sector eléctrico sigue siendo objeto de una amplia regulación específica, más o menos intensa según las distintas actividades dirigidas al suministro, lo cierto es que el legislador no considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran dicho tipo de suministro, abandonándose en la LSE la tradicional noción de servicio público, y poniéndose, asimismo, los pilares para una progresiva liberalización del mercado eléctrico, que funciona, según la exposición de motivos de la Ley del sector eléctrico, bajo los principios de actividad, transparencia, libre competencia y libre iniciativa empresarial...".

2. La sentencia de 7 de febrero de 2013 de esta misma Sala y Sección (casa. 3030/2010 ) entendió que las actividades conformadoras del sistema eléctrico constituyen un servicio público esencial de titularidad estatal en la Ley 40/1994, entendiendo que la citada Ley 40/1994 concibe las actividades en la misma recogidas, en particular las destinadas al suministro eléctrico, como servicio público: "las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica desarrolladas en el sistema integrado constituyen un servicio público...", para añadir que "la explotación unificada del sistema eléctrico es un servicio público esencial de la titularidad estatal que tiene por objeto la optimización del conjunto de actividades de producción y transporte realizadas en el ámbito del sistema integrado". Lo cual no representó novedad alguna, pues tal configuración como servicio público era la tradicional hasta la Ley 54/1997: "la explotación unificada del sistema eléctrico nacional continúa conceptuada como un servicio público de titularidad estatal, por su especial trascendencia sobre el resto de las actividades que configuran el suministro de electricidad". Se explica así que se confirmase la liquidación practicada por el ITP y AJD al considerar que la autorización administrativa para la instalación de un parque eólico puede considerarse una operación asimilada a las concesiones administrativas previstas en el artículo 13.2 del Decreto Legislativo 1/1993 .

   Bajo el régimen de la Ley 54/1997 en el que se abandona la idea de que la generación de energía eléctrica constituye la prestación de un servicio público y de que, por tanto, no se otorgan facultades de gestión de un servicio público ni de atribución del uso privativo de bienes de dominio o uso público, ni de aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, nos llevan a entender que no se produce ya el hecho imponible de ITP.

   Si la autorización administrativa para la instalación de un parque eólico no implica la transferencia por parte de la Administración de una esfera de actividad prestacional de servicios públicos, aplicando de la ley 54/1997, ello debe acarrear la no sujeción al ITP.

3. En la sentencia de esta misma Sala y Sección de 23 de septiembre de 2013 (casa. 1856/2012 ) se dilucidaba la corrección de la liquidación practicada el 25 de abril de 2002 por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas a IDAE- MONTAÑESA, AIE, en cuantía de 842.623,98 euros, por la autorización administrativa que le fue concedida para la instalación de una central de cogeneración de electricidad y calor en la fábrica SARRIÓ PAPEL Y CELULOSA S.A.

   El debate pivotó en torno a la cuestión de determinar si, con arreglo al artículo 13.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos , está sujeta a dicho tributo la autorización concedida en septiembre de 1997 para la instalación de una central de cogeneración de electricidad y calor, otorgada bajo la vigencia de la Ley 40/1994.

   Para despejar la incógnita que el recurso suscitaba, la sentencia consideró menester analizar el régimen jurídico de la producción eléctrica al tiempo en que se produjo el devengo, contenido en la Ley 40/1994, para desentrañar si, bajo su vigencia, la producción de energía eléctrica integraba un servicio público.

   La conclusión a la que llegó esta Sala en aquella ocasión fue la de que la ley 40/1994 establece, siguiendo la tradicional regulación sobre la materia, que la explotación unificada del sistema eléctrico es un servicio público de titularidad estatal. Declaración además que procede de los términos categóricos utilizados por la Ley 40/1994. Por tanto, estamos ante un servicio de titularidad estatal, asumido por el Estado, cuya dirección y gestión única se hace mediante la intervención pública de la actividad de las empresas, y dirigido a satisfacer los intereses generales. Sin que además los particulares puedan incorporarse a la prestación de dicho servicio o al desarrollo de las actividades planificadas mediante su sometimiento al concreto régimen jurídico, sino a través de una autorización habilitante con características similares a la concesión. Sin que el hecho de que se respete, dentro del marco regulatorio, la libre competencia agregue o reste nota definitoria del carácter y naturaleza definido legalmente y ya visto.

   Pero si con la nueva Ley 54/1997 ya no podemos hablar de un servicio público de titularidad estatal como hacíamos bajo la vigencia de la Ley 40/1994 y con la autorización habilitando la instalación no se otorgan a la entidad prestadora del servicio facultades de gestión de servicio público ni se origina un desplazamiento patrimonial a favor de la empresa autorizada para la actividad de generación de energía eléctrica, la consecuencia ha de ser que, consecuentemente, no se produce el hecho imponible del ITP.

   Por ello, esta Sala, abandonando el criterio que mantuvo en las sentencias de 7 de febrero y 23 de septiembre de 2013 considera que la existencia de un bien o servicio de acusado e intenso interés general como es el suministro eléctrico no permite por sí mismo ver la existencia de un derecho originario de titularidad pública que es transmitido o cedido a un particular. Así pues, y admitiendo que el concepto fiscal de concesión no es coincidente con el administrativo al incluir aquél el de ciertas autorizaciones, es esencial para que el impuesto transmisorio sea aplicable sobre este tipo de figura jurídica la existencia de la transmisión de un derecho que pueda evaluarse económicamente, y dada a su vez la dificultad de detectar en sí mismo el valor económico de dicha autorización dicho valor económico transmitido debe apreciarse al menos por la existencia de algún tipo de contraprestación económica a favor de la Administración, que representa en definitiva la medida económica y cuantificación fiscal del derecho transmitido, circunstancias que, como se ha dicho, no se aprecia en este caso.

   SEXTO.-Al no acogerse el motivo de casación invocado, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Galicia y ello debe hacerse con imposición de las costas a la Administración recurrente ( art. 139.2 LJC ) al haberse desestimado totalmente el recurso, si bien el alcance cuantitativo de la condena en costas no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 8.000 euros atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición."

   En aplicación del principio de unidad de doctrina se desestima el motivo y con el ello el recurso de casación.

La desestimación del recurso ha de hacerse con imposición de costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional , limita los derechos de las partes recurridas por este concepto a la cantidad máxima de 4000 euros por cada una de ellas.