STSJ Navarra 313/2015, 29 de Octubre de 2015
| Ponente | RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2015:834 |
| Número de Recurso | 294/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 313/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000313/2015
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. ANTONIO RUBIO PÉREZ
MAGISTRADOS,
Dª RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
Dª Mª DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA
En Pamplona/Iruña, a veintinueve de octubre de dos mil quince.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 294/2015 contra la Sentencia nº 115/2015 de fecha 15-05-2015 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 173/2014, y siendo partes como apelante Clemente
, representado por la Procuradora Sra. Astiz Otazu y defendido por la Letrada Sra. De Miguel Tena y como apelado LADELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
El 15 de mayo de 2015. se dictó la Sentencia nº 115/2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Pamplona, cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: "contencioso administrativo interpuesto por la representación de Clemente contra la resolución de 13 de junio de 2014 de la Delegada del Gobierno en Navarra confirmando la misma, sin condena en costas".
Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada-demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre de 2015.
Es ponente la Iltma. Sra. DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 10 de junio de 2014 (aunque en la sentencia se recoge como de 13 de junio de 2014 ) de la Delegada del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsión del territorio español del recurrente, de nacionalidad brasileña con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, extensiva a todos los países incluidos en el Convenio de Schengen.
La Juez de instancia parte de que la resolución de impugnada por la que se acuerda la expulsión del territorio español del recurrente, de nacionalidad brasileña con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, extensiva a todos los países incluidos en el Convenio de Schengen, lo es por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 53 apartado a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre.
Destaca en la sentencia que la parte actora no cuestiona que incurriera en el tipo infractor previsto en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la versión 4 consolidada por la Ley Orgánica 14/2003, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sino que en su caso procedería la sanción de expulsión y no la de multa.
La Juez razona que es correcta la sanción de expulsión, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremos que recoge en la sentencia, porque el recurrente carecía de permiso de residencia y llevaba largo tiempo en situación de irregularidad- reconoció su entrada en España en el año 2009 y en demanda se indica que la llegada se produjo en 2007-. Esta circunstancia acredita la procedencia de la imposición de la sanción de expulsión de forma preferente a la de multa, ya que esta última no aparece como suficiente para poner fin a la voluntad reiterada y sostenida de incumplir la normativa vigente demostrada por el administrado. Además fue detenido por delito contra la seguridad vial, al conducir careciendo del permiso para ello, hecho que motivó que el Juzgado de instrucción nº 3 de Pamplona acordase su expulsión del territorio. Así mismo en el momento de ser requerido por los agentes se le localizó, oculta en el asiento de su vehículo, una pistola tipo air soft, réplica exacta de la original, montada y con dos cargadores vacíos, sin que el recurrente advirtiera del uso que se le pretendía dar, circunstancia que permite apreciar, si bien con cierta cautela, que podía ser utilizada con fines distintos a los lúdico deportivos, suponiendo un cierto riesgo para el orden público. A mayor abundamiento la decisión administrativa impugnada viene respaldada por la doctrina sentada por el TSJUE, en la sentencia de 23 de abril de 2015, citada por la parte demandada, que concluye con la pertinencia de la sanción de expulsión frente a la de multa ante una situación de estancia irregular, excepto los supuestos excepcionales recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2208/115 .
También pone de relieve, en cuanto a las circunstancias de arraigo del demandante, que la Sra. Martins y sus hijos no residen en el mismo domicilio del recurrente, tal y como se aprecia en los volantes de empadronamiento, sin que concurra interés superior de los menores a residir con su progenitor en territorio español, dado que no ostentan por nacimiento la nacionalidad española.
La defensa del apelante alega la incongruencia de la sentencia porque en ella se establece que la resolución de expulsión se acuerda en base al art. 53.1.a y esto es un error porque al demandante se le incoó un procedimiento preferente en base al art. 53.1. f). En la sentencia se establece que la parte actora no cuestionó el recurrente incurriera en el tipo previsto en el art. 53.a, y esta afirmación no puede ir en contra del recurrente, ya que no se cuestionaron y se trató porque no era el objeto del proceso.
La sentencia no se pronuncia sobre el fondo del recurso porque no hace ninguna alusión a lo establecido en el art. 53.1.f), pese a que en la vista la parte actora argumentó que el demandante no cometió ninguna infracción a la Ley de Seguridad Ciudadana, ya que la pistola que llevaba era de juguete, por lo que no era aplicable el art. 53.1.f) y derivado de ello no podría tramitarse un procedimiento preferente. Asimismo se argumentó en la vista que no se tuvo en cuenta el arraigo social del demandante y su situación de enfermo de VIH para acordar la expulsión.
Alega que el arma air soft hay sólo no integra el tipo previsto en el 23.1 a de la L.O. 1/1992, es una pistola de aire, de juguete. No hay sanción firme por estos hechos ni consta nada en el expediente administrativo.
Tampoco se ha tratado el arraigo social ni las razones humanitarias invocadas en el procedimiento. Solicita la imposición de una sanción pecuniaria y no la expulsión conforme al principio de proporcionalidad. Entiende que la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE no impide la sanción pecuniaria y no afecta a la actual doctrina establecida por el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia.
Por ello solicita la revocación de la sentencia apelada, y la revocación de la resolución de la Delegación del Gobierno de Navarra de 13 de junio de 2014.
El Sr. Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso alegando que la resolución sancionadora está debidamente motivada y la sanción de expulsión es proporcional dadas las circunstancias del demandante. No existe incongruencia de la sentencia, que se mantiene en el ámbito de las pretensiones formuladas y fundamenta el fallo en los hechos incorporados al proceso por las partes y de los motivos aducidos por éstas para hacer valer dichas pretensiones. Es correcta la tramitación por el procedimiento preferente porque el demandante se encontraba indocumentado en España desde 2009, no constaba ni tan siquiera un domicilio fiable, por lo que entraría dentro del rango de las que determina que el extranjero puede evitar obstaculizar la expulsión y no cabe por tanto apreciar nulidad de la resolución recurrida, pues no se puede atisbar vulneración de derecho fundamental alguno.
Sobre la congruencia de la sentencia.
El apelante alega en primer lugar la incongruencia de la sentencia porque en ella se establece que la resolución de expulsión se acuerda en base al art. 53.1.a y esto es un error toda vez que al demandante se le incoó un procedimiento preferente en base al art. 53.1. f).
En este punto, cabe destacar, tal y como señala la STS de 20 de julio de 2012 (RC 4190/2010 ) que: "la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y
b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa...
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