SAP Málaga 563/2015, 24 de Septiembre de 2015
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2015:3364 |
| Número de Recurso | 419/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 563/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORROX
JUICIO DE FILIACIÓN N.º 82 / 14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 419/2015
SENTENCIA N.º 563 /15
Ilmos. Sres.
Presidente:
-
ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
-
ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Dª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de septiembre de dos mil quince
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de FILIACIÓN N.º 82 /2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NÚMERO DOS DE TORROX, sobre RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN, seguidos a instancia de DON Augusto representado en el recurso por la Procuradora D. ª Belen Cortés Chamizo y defendido por la Letrada Dña. Ana G. Ruiz Aguilar, contra DOÑA Gracia representada en el recurso por el Procurador D. José María Vela García y defendida por el Letrado D. Ricardo Sánchez Martín; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox dictó Sentencia de fecha 20 de Febrero del 2015 en el Juicio de Filiación N.º 82/2014 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Mart ín Acosta en nombre y representación de D. Augusto contra Dª Gracia debo declarar y declaro la filiación no matrimonial de D. Augusto respecto al menor Imanol, y debo acordar y acuerdo que se proceda a su anotación en la partida de nacimiento del menor con rectificación en el Registro Civil de aquella y rectificación de todos aquellos datos sobre su origen y apellido así mismo.
Así mismo debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas sin hacer expresa condena en costas:
-
- En cuanto a la patria potestad, se atribuye conjuntamente a ambos progenitores. La guarda y custodia se atribuye a la progenitora materna, a Dª Gracia .
-
- Con respecto al régimen de visitas y dado que el demandado no tiene contacto con el menor, se establece un régimen progresivo. Durante los primeros seis meses el progenitor paterno disfrutará de dos días intersemanal, martes y jueves, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas y los sábados alternos desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas produciéndose las entregas y recogidas en el domicilio materno.
Transcurridos los primeros seis meses, el progenitor paterno disfrutará del menor dos días intersemanales martes y jueves, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas y los sábados y domingos alternos desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas produciéndose las entregas y recogidas en el domicilio materno.
Cuando el menor alcance la edad de 4 años, la estancia los fines de semana se realizarán con pernocta desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. En ese momento, el periodo de convivencia en vacaciones consistirá:
-
Vacaciones de Navidad se distribuirá en dos períodos:
Desde el día siguiente al último día de periodo escolar y hasta el día 31 de diciembre a las 11:00 horas.
Desde el día 31 de diciembre a las 11:00 horas y hasta el día de Reyes hasta las 18:00 horas.
A falta de acuerdo, en los años terminados en número par el primer periodo corresponderá siempre a la madre y el segundo al padre, en los años terminados en número impar será a la inversa.
-
Vacaciones de Semana Santa:
La Semana Santa se distribuirá en dos periodos: desde la salida del centro escolar del viernes de Dolores hasta las 11:00 horas del Miércoles Santo-Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.
-
Vacaciones de Verano: En los meses de junio y septiembre se aplicará el régimen ordinario.
En los meses de julio y agosto se reparten por quincenas alternas, entre ambos progenitores con los siguientes periodos:
1) desde el 30 de junio, y hasta el día 15 de julio;
2) desde el día 15 de julio y hasta el día 31 de julio;
3) desde el 31 de julio y hasta el 15 de agosto;
4) desde el 15 de agosto y hasta el 31 de agosto;
En los años pares los periodos 1) y 3) corresponderán a la madre; y los periodos 2) y 4) corresponderán al padre; en los años impares a la inversa.
La entrega y recogidas se realizarán en el domicilio materno.
-
-
- Se fija como pensión alimenticia la cantidad de 200 euros al mes . Dicha pensión deberá ser ingresada por el progenitor paterno dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo actualizándose anualmente de forma automática.
Los gastos extraordinarios, cuya conveniencia sea decidida de mutuo acuerdo, se abonarán al 50% por ambos progenitores, considerando como tales, los de carácter puntual como son, a título de ejemplo:
- Actividades extraordinarias (escolares o no) de carácter y pago no regular (v.g. colonias...).
- El groso inicial de libros, material escolar, matrículas escolares o de estudios superiores.
- Gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Muface o no regulares (es decir, no cubiertos por mutuas) tales como v.g. dentista, gafas...
Los gastos extraordinarios académicos se consideran necesarios cuando son imprescindibles para la actividad escolar y exigidos por el centro escolar; igualmente los gastos de salud, no cubiertos por la Seguridad Social, se consideran necesarios si han sido prescritos por un médico de la Seguridad Social. Cualesquiera otro no necesario y ni urgente, requerirá consenso y aceptación a través de un familiar del progenitor paterno." (SIC)
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no interesarse la práctica de prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia. TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
La Sentencia de instancia se combate por la representación procesal de la demandada manteniendo en su contra que dicha resolución al declarar la filiación no matrimonial del actor Don Augusto respecto del menor Imanol, hijo de doña Gracia y nacido el NUM000 del 2013, ordenar su anotación en la certificación de nacimiento del menor y la rectificación registral de los datos relativos a su origen y apellidos y establecer medidas definitivas relativas a la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, pensión alimenticia en favor de ésta y contribución a los gastos extraordinarios, no se ajusta a derecho porque a su entender : Primero : Existe una carencia de legitimidad activa al carecer el actor de una constante posesión de estado respecto del hijo que afirma ser suyo puesta igualmente de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación a la demanda, resultando de aplicación el art 133 del Código Civil no modificado y ello pese a la interpretación que efectúa tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional citada en la sentencia apelada, afirmando que de la prueba practicada se desprende la falta de contacto no solo con el hijo sino con la madre del mismo desde que estuvo gestando; Segundo : Error en los medios probatorios obrantes en las actuaciones, pues la aportación de unas fotografías sobre una previa relación existente, que la demandada no ha negado, no conlleva el resultado de la concepción, la declaración de un testigo que manifiesta ser amigo del demandante y la negativa a la realización de la prueba biológica que en modo alguno puede calificarse de obstruccionismo sino que viene justificada por el derecho a preservar tanto su intimidad como la de su hijo, no pueden interpretarse como prueba de la filiación reclamada; y Tercero : Ante la negativa por esta parte al reconocimiento de la paternidad reclamada, no se entra a discutir sobre las medidas reguladoras de las relaciones paterno- filiares entre progenitor paterno y el menor, rechazando las establecidas, y en particular el régimen de visitas acordado interesando uno más estricto al fijado con reducción de dos a un día las visitas intersemanales y elevando a la edad para que se produzcan las pernoctas de 4 a 6 años. En base a todo ello se solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra estimando el recurso y desestimando la demanda inicial con expresa condena en costas al actor. El actor se opone al recurso deducido de contrario rechazando por incoherentes los motivos expuestos al apreciase carencia de legitimación activa ni ningún tipo de error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador para determinar la paternidad del menor estimando tanto la declaración de la filiación con respecto al menor como las medidas fijadas ajustadas a derecho e interesando su confirmación .
Analizando por separado los distintos motivos de apelación esgrimidos por la apelante y con respecto al primero de ellos que hace referencia a la falta de legitimación activa del actor respecto de la reclamación de la filiación no matrimonial es cierto que el artículo 133 del Código Civil establece que cuando falte la respectiva posesión de estado, la acción ( legitimación activa) corresponde al hijo durante toda su vida. Es constante la jurisprudencia que ha ampliado la legitimación al padre pese a la literalidad del artículo analizado; así, SSTS de 5 de noviembre de 1987, 10 de marzo, 30 de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba