SAP Vizcaya 62/2016, 4 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2016:539 |
| Número de Recurso | 372/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 62/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.2-14/006633
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0006633
A.p.ordinario L2 372/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 360/2014(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Pablo Jesús
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE MORAN COLMENERO
Recurrido/a / Errekurritua : CONSTRUCCIONES ATLAS NORTE S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ASUNCION HURTADO MADARIAGA
Abogado/a / Abokatua: JOSEBA ESTRADE ARLUCEA
SENTENCIA Nº: 62/2016
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 4 de marzo de 2016.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio 360/14 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo y del que son partes como demandante CONSTRUCCIONES ATLAS NORTES S.L., representado por la Procuradora Dª Asunción Hurtado Madariaga y dirigido por la Letrada Dª Josefa Estrade Arlucea, y como demandado D. Pablo Jesús, representado por la Procuradora Dª Mª Begoña Rodríguez Inchausti y dirigido por el Letrado D. Francisco José Morás Colmenero, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 2 de julio de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: "Que debiendo ESTIMAR como ESTIMO plenamente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Asunción Hurtado en representación de CONSTRUCCIONES ATLAS NORTE SL contra Pablo Jesús representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Inchausti, debo CONDENAR y CONDENO al demandado a que abone a la actora la suma de 200.000 euros, más intereses legales desde la fecha de la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pablo Jesús ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La sentencia de primera instancia ha estimado, en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES ATLAS NORTE S.L. en reclamación de cantidad al Sr. Pablo Jesús por incumplimiento del contrato suscrito entre las partes en fecha 19 de mayo de 2010 ( documento nº 1 de dicha demanda ), cuyo objeto era, según se expone en su clausulado, llevar a cabo la ejecución de los proyectos de promoción y construcción de viviendas en régimen de comunidad de propietarios en Olabeaga-Bilbao, CALLE000 nº NUM000 y en Lutxana-Barakaldo, CALLE001 nº NUM001 .
El incumplimiento denunciado y estimado en la resolución apelada lo ha sido con respecto a la promoción en CALLE001 nº NUM001 y frente a ello se alza la representación del demandado aduciendo errónea valoración probatoria e infracción de las normas aplicables, a lo que alega, en síntesis, y con referencia a la documental que tiene aportada bajo los nº 1 y 2 de su escrito de contestación a la demanda, que el Sr. Pablo Jesús no ha incumplido en ningún caso lo pactado contractualmente ya que no se ha realizado la obra de construcción de viviendas por causas ajenas a su voluntad, señalando a diversos impedimentos existentes en el suelo, a la existencia de un embargo sobre una de las viviendas del edificio por parte de la entidad bancaria CAIXA, situación que a la fecha no ha sido resuelta, y a que los contratos de permuta y compraventa de las viviendas han caducado, de forma que el Sr. Pablo Jesús no ostenta capacidad para gestionar la construcción. Añade que la publicidad que ha aportado la contraparte es publicidad antigua y anterior al contrato suscrito con la demandante y que en ningún caso se ha intervenido por parte de terceros constructores. Afirma que no se ha dado una correcta interpretación del acuerdo de colaboración entre demandante y demandado -del que dice no es un contrato sino una mera colaboración, con un objetivo que no se ha podido llevar a efecto - ya que de lo que se encargaría la demandante era de la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y estas obras no se han realizado, tan solo el derribo del edificio por amenaza de ruina y por obligación requerida por la Administración Local. Y en cuanto el demandado sostiene que éste cumplió con todas las condiciones hasta que fue apartado por los titulares del solar de las obligaciones como gestor de las viviendas. Aduce también que la actora no ha cumplido sus obligaciones contractuales al no haber abonado al Sr. Pablo Jesús la totalidad de las cuantías que tenía comprometidas. Y que el acuerdo de colaboración no ha sido resuelto, lo que no se solicita en la demanda, ya que no se ha cumplido con lo convenido sobre la extinción del contrato habiéndose pactado que las partes habrían de llegar a un mutuo acuerdo al respecto, de forma que están obligadas a alcanzar este acuerdo, y que además el burofax que se remitió por la actora no fue entregado al demandado sino que fue recibido, al parecer, por su esposa no cumpliendo los requisitos pactados por lo que debe considerarse nulo. Impugna también la cuantía reclamada cuando la indemnización que fue convendida ascendía a 200.000 euros y en ningún caso la actora entregó a esta parte los otros 10.000 euros que pretende. Por último analiza el resultado probatorio en autos poniendo de relieve los aspectos que estima le resultan favorables así como la animadversión que muestra para con su representado la testigo Sra. Bibiana ; y señala infringidos los artículos 1261 y 1281 y concordantes del Código Civil por cuanto no ha existido incumplimiento por esta parte y sí por la adversa al no haber actuado según lo contenido en el acuerdo de colaboración en relación con las comunicaciones a las partes sobre la extinción de dicho acuerdo y al no haber entregado al demandado las cuantías que en el mismo quedaron establecidas, de tal manera que no puede exigir el cumplimiento de una obligación quien ha incumplido. Solicita por todo ello el dictado de una sentencia estimatoria del recurso en que, con revocación de la apelada, se acuerde que no ha lugar al pago por parte de su representado de indemnización alguna a la demandante, con condena en costas de la primera instancia a la actora.
Ante los antedichos términos del recurso comenzaremos con el análisis de improcedencia de planteamiento de las cuestiones nuevas que en el mismo se esgrimen, denunciadas como tales por la contraparte en su escrito de oposición, y consecuencias de su extemporaneidad.
Como esta Sala viene expresando con reiteración, así en sentencias de 9 de febrero y 26 de octubre de 2006 ; 29 de enero de 2007 y 9 de junio de 2008 por citar a modo de ejemplo, debe tenerse en cuenta que según el nº 1 del artículo 412 de la LEC " Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Así para el demandado la contestación a la demanda se constituye en el momento ordinario de preclusión para sus alegaciones, siendo que en el artículo 405.1 de la LEC establece " En la contestación a la demanda, que se redactará en la...
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