ATS 816/2016, 5 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 29), se ha dictado sentencia de veintitrés de diciembre de dos mil quince , en los autos de Procedimiento Sumario Ordinario, Rollo de Sala nº 396/2015, dimanantes del Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba, por la que se condena a Juan Carlos como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio durante diez años. Todo ello con imposición de costas al condenado, incluidas las de la acusación particular.

Además, se condena a Juan Carlos a indemnizar a la víctima, en la cantidad de ciento noventa euros por lesiones y en diez mil euros por daños morales.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Juan Carlos mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Morante Mudarra, alegando como primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y del principio "in dubio pro reo". Además, al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se sostiene infracción de ley por la aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega por el recurrente infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la parte recurrida, Doña Guillerma , representada por la Procuradora Dª. María Dolores Tejero García-Tejero.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución . Asimismo se formula este primer motivo, por infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considerando que se infringen los artículos 178 y 179 del Código Penal , alegato que será resuelto en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución.

1. El recurrente sostiene que se ha vulnerado el derecho constitucional a su presunción de inocencia amparado en el artículo 24.2 de la Constitución , considerando que el razonamiento de la sentencia recurrida se aparta de las reglas de la lógica y de la experiencia, así como, que no existen pruebas que desvirtúen su presunción de inocencia en cuanto al delito de agresión sexual por el que ha resultado condenado, considerando que la declaración prestada por la víctima no ha reunido los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ello.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

   Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores.

3. En el relato de hechos se declara como probado, que el acusado, sobre las 21.30 horas del día 21 de julio de 2013, se encontraba trabajando en un bar de la localidad madrileña de Guadarrama, cuando acudió a verle Adela , que en aquélla fecha tenía 17 años de edad, clienta habitual del bar.

   Se considera igualmente acreditado por la Sala de instancia, que el recurrente llevó a la menor a la parte de arriba del bar, sirviéndole bebidas alcohólicas y tocándola, con la finalidad de mantener relaciones sexuales.

   Ante la negativa de la menor, se considera probado por la Audiencia Provincial de Madrid que el acusado la sujetó fuertemente por los brazos y se los colocó detrás de la espalda, impidiéndole que se marchara, para a continuación apoyarla en un arcón frigorífico y penetrarla vaginalmente, a pesar de la oposición de la víctima.

   Se establece en la declaración fáctica de la resolución combatida, que la menor sufrió lesiones consistentes en hematomas en tercio superior de unos dos centímetros de la cara interna del brazo derecho y hematoma circular de un centímetro en cara interna de coro (sic) derecho, que requirieron una primera asistencia facultativa y curaron sin secuelas en cinco días, ninguno de los cuáles estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales.

   Respecto a la declaración de la víctima, el primer motivo del recurso cuestiona en esencia, que ésta no reúne los requisitos exigidos por esta Sala, a los que ya se ha hecho referencia anteriormente, toda vez que califica su declaración en el plenario de titubeante y llena de contradicciones.

   Del examen de las actuaciones, se desprende que el Tribunal sentenciador se ha mostrado especialmente riguroso a la hora de valorar el testimonio de la víctima. Y en este sentido, se razona en la sentencia impugnada que el testimonio de la misma en el juicio oral fue prestado de forma "clara y rotunda, relatando todo el episodio violento sin titubeos, sin confusión y de manera coincidente con sus anteriores declaraciones".

   La menor declaró a lo largo del procedimiento y en el juicio oral, que el acusado le sirvió alcohol, así como que le tocó el pecho y los genitales, hasta que la empujó contra la cámara frigorífica en contra de su voluntad, sujetándola y forzándola hasta conseguir penetrarla vaginalmente, no pudiendo oponer más resistencia porque había bebido bastante.

   En nada queda desvirtuado el testimonio de la víctima, por el hecho de que su madre, en su primera comparecencia ante la Guardia Civil, no ofreciera credibilidad al testimonio de su hija, en relación a la presunta violación que ésta manifestaba haber sufrido entre las 12.15 horas y las 14 horas del día 21 de julio de 2013, habida cuenta el fuerte estado de embriaguez de la misma; siendo en cualquier caso irrelevante en relación a los hechos que nos ocupan, los cuales ocurrieron a las 21.30 horas, si bien conviene resaltar que la propia Guardia Civil recomendó a la madre de la menor interponer la correspondiente denuncia y hablar con ella.

   El tribunal sentenciador llega a la conclusión de que el testimonio de la víctima no resulta desvirtuado por esta conducta de la madre, con base en el testimonio de ésta última en el plenario. La madre de la menor explicó que en un primer momento no creyó a su hija porque el acusado era conocido, así como, por el hecho de que éste conociese que su hija padecía problemas psiquiátricos, lo que hacía para ella más inverosímil que él hubiese sido capaz de haber atentado sexualmente contra la misma.

   Por otra parte, la declaración de la víctima se vió corroborada ante el tribunal de instancia por la declaración del propio acusado, el cual, en un primer momento negó haber mantenido relaciones sexuales, para a continuación reconocerlas, lo cual quedó acreditado por el informe pericial de biología sobre identificación genérica de semen y cotejo con las muestras tomadas al acusado, encontrándose ADN del recurrente en los hisopos de cérvix y vaginales, así como en el lavado vaginal.

   La Audiencia Provincial de Madrid contó asimismo con la declaración testifical del agente de la Guardia Civil que se dirigió a la casa de la menor. Éste señaló, en el juicio oral, que la encontró llorando y con incapacidad para contarle lo que le había pasado, porque estaba muy ebria.

   Además, formó parte del acervo probatorio del tribunal de instancia el informe médico forense. En éste se concluye que los hematomas que presentaba la menor en los brazos, le fueron causados por el acusado, al agarrarla con fuerza por los mismos.

   Por todo ello, no podemos concluir sino que la convicción del Tribunal sentenciador sobre la verosimilitud de la declaraciones de la víctima, en relación a la existencia de una penetración vaginal no consentida, son perfectamente plausibles. Y ello porque se contó con la persistencia en la incriminación y la ausencia de incredibilidad subjetiva, no desvirtuada por la conducta de su madre horas antes de los hechos, la cual fue suficientemente explicada por ésta en el plenario.

   La declaración de la víctima se corrobora por la declaración testifical del agente de la Guardia Civil, las propias contradicciones del acusado sobre la existencia o no de relaciones sexuales y las contundentes conclusiones de las periciales practicadas, las cuales concuerdan perfectamente con el relato de hechos ofrecido por la víctima, en el sentido de que existió relación sexual con penetración vaginal, en ningún momento consentida.

   En consecuencia, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, no siendo aplicable en el caso que nos ocupa el principio "in dubio pro reo" invocado, habida cuenta que ninguna duda ha albergado el tribunal sentenciador a la hora de alcanzar su convicción judicial sobre la culpabilidad del acusado.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segunda parte del primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

1. No se desarrolla por el recurrente en el recurso, al margen de la estricta valoración de la prueba, que considera insuficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, argumento alguno para considerar no aplicable, desde el punto vista sustantivo, los artículos 178 y 179 del Código Penal .

   Tampoco se mencionan expresamente documentos literosuficientes, que pudiesen demostrar, por sí solos, un error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal sentenciador.

2. Como señalamos en la reciente STS nº 9/2016, de 21 de enero , el artículo 178 del Código Penal , cuya aplicación considera indebida el recurrente, "castiga a quienes atentaren contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, incrementándose la pena en el artículo 179 para los casos en los que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos, por alguna de las dos primeras vías.

   La jurisprudencia ha entendido que la intimidación consiste en la amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato ( STS nº 914/2008, de 22 de diciembre ), bastando que sea grave, futuro y verosímil, ( STS nº 355/2015, de 28 de mayo ). Mal, que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se relaciona directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquel, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa. También se ha exigido en esos delitos que la intimidación sea seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

   Por otro lado, no se exige que sea una intimidación de tal grado que resulte en todo caso irresistible para la víctima, sino que es suficiente que, dadas las circunstancias concurrentes, resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia".

3. En la declaración de hechos probados de la sentencia combatida se establece que el acusado sirvió bebidas alcohólicas a la víctima y que comenzó a tocarla, sujetándola fuertemente por los brazos, ante la negativa de ésta para mantener relaciones sexuales, consiguiendo penetrarla vaginalmente.

   Por tanto, no puede sino concluirse que el encuadre jurídico penal que hizo el tribunal de instancia, en el tipo agravado de agresión sexual cualificada, con acceso carnal por vía vaginal, no merece censura alguna. Se vence la negativa de la víctima a mantener relaciones sexuales, sujetándole fuertemente los brazos y colocándoselos por detrás de la espalda.

   A ello hay que unir que la capacidad de oposición estaba ya limitada por la influencia notable de bebidas alcohólicas suministradas por el propio acusado, a pesar de lo cual ofreció resistencia y se negó a ser penetrada por el acusado, lo que finalmente éste logró apoyándola contra un arcón frigorífico.

   En consecuencia, ninguna infracción de ley se ha cometido por la sentencia de instancia, desde el punto de vista del encuadre jurídico penal de la declaración de hechos probados, siendo acertada la aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

   En cuanto, al alegato genérico, por vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de un presunto error en la apreciación de las pruebas por el tribunal de instancia, ninguna consideración cabe realizar en el presente razonamiento, más allá que reiterar lo expresado en el razonamiento anterior, sobre la racionalidad de la convicción alcanzada por el tribunal sentenciador y el hecho de que éste contó con prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, habida cuenta que no se argumenta más que la valoración de las pruebas testificales y periciales efectuada en la instancia. No se menciona elemento respecto a documentos literosuficientes, que pudiesen demostrar por sí solos un error en la apreciación de las pruebas por parte de la Audiencia Provincial de Madrid.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución .

1. El recurrente sostiene que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y que se ha producido una absoluta indefensión, al no haber permitido el tribunal de instancia ejercer el derecho de defensa con la misma intensidad que permitió ejercer la acusación. Se señala que el Presidente del tribunal interrumpió en numerosas ocasiones a la defensa, y que permitió al Ministerio Fiscal realizar las mismas preguntas que a la defensa no se le habían permitido.

2. Como ha establecido esta Sala en su sentencia nº 425/2014, de 28 de mayo , "la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, SSTC 106/83 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ). No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 )".

3. Se hace necesario analizar si la actuación por el tribunal de instancia, respecto a las preguntas formuladas por la defensa del recurrente, ha sido injustificada, carece de fundamento, así como si eran de especial trascendencia para la resolución del litigio, tal y como exige el derecho a la tutela judicial efectiva.

Del examen de la grabación de la vista oral se desprende que no hubo ninguna actitud discriminatoria hacia la defensa. El Presidente del tribunal de instancia se limitó a ejercer sus facultades de dirección del debate, que le atribuyen los artículos 683 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con pleno respeto al derecho de defensa, no habiéndose formulado protesta alguna al respecto por parte del letrado, el cual tampoco formuló objeción alguna al desarrollo del interrogatorio por parte del Ministerio Fiscal.

La defensa no pudo terminar de formular a la víctima algunas preguntas, porque el Presidente del Tribunal consideró que la forma de proceder a la formulación de las mismas implicaba una presunción de contradicción de la víctima, o bien eran realizadas para que ella respondiese de una forma determinada.

Del visionado del soporte de grabación del juicio oral se desprende que se ofrecía a la víctima en la propia pregunta el contenido de su respuesta, o bien, se presumía en la formulación de la pregunta que el testimonio de la víctima era contradictorio.

Todo lo expuesto, contraviene el artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , motivo por el cual el Presidente del tribunal interrumpió al letrado del acusado, para que no volviese a interrogar a la víctima de la forma descrita.

En definitiva, se produjo un ejercicio por parte del Presidente del tribunal de instancia de su facultad de dirección de la vista oral, con pleno respeto a la función del letrado y con salvaguardia del derecho de defensa del acusado.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: