SAP Álava 86/2016, 18 de Marzo de 2016
| Ponente | JOSE JAIME TAPIA PARREÑO |
| ECLI | ES:APVI:2016:207 |
| Número de Recurso | 47/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 86/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-14/026526
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0026526
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 47/2015 - E
Atestado nº./ Atestatu-zk. : A/1927/14
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : TRÁFICO DE DROGAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 6047/2014
Contra / Noren aurka : Apolonio
Procurador/a / Prokuradorea : SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua : FERNANDO MARIA ALDAY RUIZ
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 18 de marzo de dos mil dieciseis la siguiente
SENTENCIA Nº 86/2016
Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 6047/14, Rollo de Sala nº 47/15, procedente del Juzgado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria, seguido por un delito contra la salud pública contra Apolonio con D.N.I nº NUM000, natural de Vitoria (Alava) y vecino de Vitoria, de nacionalidad española, nacido el día NUM001 .70, hijo de Jaime y de Magdalena, con instrucción, si antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. Fernando Alday Ruiz y representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Díez habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal . De los hechos narrados responden el acusado en concepto de AUTOR, por aplicación del artículo 28 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de CUARTRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 900 euros de MULTA, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Costas procesales.
De conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, en caso de que no se hubiera realizado con anterioridad.
La defensa del acusado mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente estimó que concurría la atenuante prevista en el art. 21.1 ª y 2ª CP de drogacción.
HECHOS PROBADOS
Son Hechos Probados y así se declaran :
-
- Sobre las 1,45 horas del día 24 de diciembre de 2014 Apolonio (en adelante Apolonio ), mayor de edad, con DNI NUM000, se encontraba tras la barra del bar Txoko Berri sito en la calle San José, 1 de la localidad de Vitoria- Gasteiz, sin que se haya probado que trabajara como camarero, más o menos habitual, de tal establecimiento que regentaba su hermana Amelia .
-
- Dicho día y a tal hora Apolonio tenía en su poder, entre el pantalón y su cuerpo, 7 bolsas pequeñas que contenían una sustancia blanca que, debidamente analizada, resultaron 5,434 gramos de cocaína, con una pureza de 78,4 %, y que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 312, 29 euros.
Igualmente, aquél tenía consigo un bote de plástico en cuyo interior se encontró una sustancia de color blanco que, debidamente analizada, resultaron 2,001 gramos de anfetamina, con una pureza de 25,8 %, y que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 58,06 euros.
-
- No se ha probado que dicha cocaína y tal anfetamina fueran a ser vendidas por Apolonio a terceras personas.
-
- Apolonio portaba en el momento de la detención 1.025 euros que procedían fundamentalmente de una extracción de dinero de 900 euros que el día anterior había realizado la hermana de aquél, Amelia
, de la entidad bancaria Caja Laboral.
-
- Apolonio el día 24 de diciembre de 2014 y previamente era consumidor de cocaína y anfetaminas y la droga que se le incautó iba a ser destinada a su autoconsumo.
MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO
La hipótesis acusatoria que el Ministerio Fiscal ha mantenido sustancialmente es que Apolonio (en adelante Apolonio ) poseía la droga que hemos reflejado en el "factum", esto es, 5,434 gramos de cocaína, distribuida en 7 bolsitas, y 2,001 gramos de anfetamina con la finalidad de venderla a terceros.
La defensa de aquél y éste mismo básicamente han aducido que dicha droga era poseída para su autoconsumo, porque era consumidor de tales sustancias.
La posesión de la cocaína y la anfetamina ha sido admitida por el encausado en el juicio oral, que ha expresado que la compró a una persona de origen magrebí ("moro") y era para su consumo en esos días cercanos a Navidad.
Tal tenencia, en todo caso, se ha podido inferir sin vacilación a partir de la declaración del agente de la Ertzaintza número NUM002 que ha depuesto en el plenario y que ha manifestado de manera resumida y sustancial que entró en el citado bar; que Apolonio se encontraba en la zona del interior de la barra; que observaron un momento extraño, como si quisiera ocultar algo; que le hicieron un registro corporal o cacheo y le encontraron entre el pantalón y su cuerpo un paquete de tabaco y en su interior unas bolsitas o unos envoltorios, en concreto 7, que les reconoció que era cocaína; que igualmente en el registro del bar hallaron un bote blanco en cuyo interior había un polvo blanco y más tarde les reconoció que era "speed". No se ha cuestionado que la droga incautada fuera cocaína y anfetamina, ni tampoco su pureza, datos estos que en cualquier caso están probados mediante la prueba pericial documentada no impugnada por la defensa (folios 79-80).
A partir de tal posesión de dichas sustancias estupefacientes, reconocida y acreditada por tal prueba personal y documental-pericial, el debate en el plenario se ha centrado en si tal droga estaba preordenada al tráfico, más precisamente a la venta a terceras personas o si era para el propio consumo del encausado.
A tal fin, la Acusación Pública se ha basado en una serie de indicios o datos que demostrarían tal finalidad de venta.
-
La (supuesta) confesión a los agentes de la venta de droga.
En primer lugar, según aquella parte acusadora, Apolonio habría confesado a los agentes de la autoridad, cuando fue detenido, que habría vendido ya tales sustancias, más precisamente que no suele vender pero que ese día sí había vendido.
Efectivamente en el juicio oral el ertzaina antes señalado indicó que el encausado les admitió (a él y su compañero) tal hecho o conducta antijurídica.
Dicha declaración de tal agente de la autoridad con respecto a tal confesión del encausado no puede ser aceptada como prueba de cargo para inferir la existencia de una venta de drogas o si se quiere para inferir esa finalidad de tráfico de la droga incautada.
En efecto, la sentencia del TS, Sala 2ª, S 9-12-2014, nº 848/2014, rec. 1295/2014, refleja la doctrina del TS y del TC sobre este tema en los cuatro últimos años y señala que " ¿ en lo que respecta a esta clase dedeclaracionesendependencias policiales en la fase de instrucción, esta Sala ha recordado recientemente la jurisprudencia constitucional sobre la materia y las consecuencias procesales que genera. Y así, conviene subrayar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre, al examinar el valor probatorio de ladeclaración de un coimputadoprestada en sede policial, resume su doctrina precedente sobre la eficacia procesal de las diligencias policiales argumentando que se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de lasdeclaracionesprestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como:
-
Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir ladeclaraciónen el juicio oral.
-
Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción.
-
Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.
-
Formales: la introducción del contenido de ladeclaración sumariala través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demásdeclaracionesde quienes sí intervinieron en el juicio oral( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre
; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ). Como recuerda la citada STC 345/2006, en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim, siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba