SAP Guipúzcoa 57/2016, 22 de Marzo de 2016
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2016:241 |
| Número de Recurso | 3081/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 57/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/010001
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0010001
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3081/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 699/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS TERRON GUIJARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Nazario, Elsa y Rodolfo
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA, ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
S E N T E N C I A Nº 57/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidos de marzo de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 699/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE LUIS TERRON GUIJARRO, contra
D./Dª. Nazario, Elsa y Rodolfo apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA, ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/ a por el/la Letrado/a D/Dª. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21-12-2-015.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 21-12-2015 que contiene el siguiente
FALLO
"Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. GARCÍA DEL CERRO en nombre y representación de D. Nazario, sustituido por fallecimiento por Dª Elsa y D. Rodolfo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo: 1º.- Declarar la nulidad relativa de las órdenes de compra de valores AFSE y AFSF, adquisición y suscripción de AFSE y AFSF y del contrato depósito y administración de valores, por error y vicio en el consentimiento y en el objeto. 2. Declaradas esas nulidades, se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley y en la forma indicada en la presente resolución; 2º.- Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 15-3-2016 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se combaten los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida, en concreto:
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- la falta de legitimación pasiva.
El apelante señala que de conformidad con el art 10 de la L.E.Civil no concurre, no hay vínculo alguno entre las partes litigantes que pueda llevar a lo pretendido por el actor al integrar la citada relación jurídica en el ámbito de la comisión bursatil que deriva de las ordenes de compra y ejecutada la misma, consumado ese contrato y pasando la posesión de los valores del vendedor al comprador, sin que hayan entrado en la posesión del comisionista en ningun momento, sin que la doctrina contenida en la sentencia del T.S. De 12 de enero de 2.015 pueda aplicarse al supuesto de autos al no concurrir la circunstancias que en la misma se contemplan en el caso concreto de autos:
(i) El producto litigioso estaba diseñado por Banco Santander:
(ii) El producto era comercializado de forma activa en la red de oficinas del Banco Santander por empleados suyos.
(iii) El producto era promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander y documentado en impresos con ese mismo membrete.
(iv) Banco Santander informaba periódicamente del estado de dicha inversión,y
(v) el principal de la inversión iba finalmente a una empresa del mismo grupo que Banco Santander.
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- la caducidad de la acción principal ejercitada.
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- inexistencia del error invalidante al deber partirse de la presunción de válidez del consentimiento contractual y error en la valoraciòn de la prueba practicada la inciativa parte del Sr Nazario, no nos encontramos ante una persona lega en inversiones, sino con una extensa experiencia inversora y del mercado como se desprende de los productos de los que dispone, por lo que de haber existido error el mismo sería excusable.
-
- no proceden las consecuencias que se acogen en la resolución recurrida.
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- en cuanto al alegato del incumplimiento normativo aunque no se ejercita acciòn al respecto debe concluirse que se han cumplido los obligaciones legales. Y por ello, procede la revocación de la resolución recurrida.
Para poder examinar el recurso con la debida concreción y detalle ha de partirse de la naturaleza del producto al que se contraen las actuaciones que son las aportaciones financieras subordinadas de Eroski y de Fagor.
Respecto a la calificación del producto y su normativa legal aplicable a estos productos se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.
Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su líquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.
Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como "deuda...
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