ATS 767/2016, 28 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:4414A |
| Número de Recurso | 10017/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 767/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 27/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 8/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 13 de octubre de 2015 , en la que se condenó a Aurelia como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 135,77 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Aurelia , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio González Sánchez, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.
En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 CE .
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Sostiene que no se acredita que la inculpada se dedicara a la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes que se le imputa. Argumenta que la declaración de los agentes no es suficiente, ya que ninguno pudo ver a la acusada realizar transacción alguna y en ese bloque había otros puntos de venta. Añade además que su versión se ratifica por los compradores, que también negaron haber adquirido a la recurrrente la droga que les ocuparon. Sugiere que, ante la duda, se debió aplicar el principio "in dubio pro reo".
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Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.
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La Audiencia considera probada la comisión del hecho delictivo enjuiciado (fundamento de derecho primero), por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes de Policía. En efecto se dispuso de la declaración coincidente y firme de los agentes de la Policía, que formaban parte del operativo, que observaron y así lo relataron en plenario, cómo la acusada recibía a los toxicómanos y tras franquearlas la entrada de la puerta de su vivienda, salían en breves instantes, y se les ocupaba la droga que acababan de adquirir. Aunque no vieron directamente las transacciones, existen evidencias de que era ella la vendedora. El Jefe del operativo recalcó además que la intervención no era casual y que habían recibido informaciones de que la aquí recurrente se dedicaba al tráfico de sustancias en el piso primero, puerta 3, del inmueble, donde estaba empadronada la acusada y constituía además su morada. Uno de los agentes incluso relató que el día en que realizaba funciones de vigilancia, la acusada salió del piso y entregó al individuo que le esperaba un bolsita recibiendo a cambio dinero, y efectivamente otros agentes interceptaron al comprador y le intervinieron un envoltorio con 0,19 gramos de cocaína y una riqueza del 86,63 %. En fin, de esos testimonios se infiere que la acusada se dedicaba a la actividad de venta de droga en su domicilio, y que las tres ocasiones, en días distintos, en que se interceptaron cada día a uno de los compradores, habían adquirido la sustancia a la acusada (junto al referido antes se describen en los hechos probados al menos otras dos transacciones: una de 0,19 gramos de cocaína con una riqueza del 66,20 %; y otra de 0,15 gramos de cocaína con una riqueza del 68,20 %).
En relación a las declaraciones de los Agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. Además, tal y como expone la Sala de instancia, no consta acreditado ningún móvil espurio por parte de los agentes en contra de la acusada. Ese testimonio se confirma además por el hallazgo de la droga en poder de los compradores. La jurisprudencia ha entendido que no es imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio de la acusada, y pese a la ausencia de declaración de los compradores, se alza el testimonio avalado por los datos objetivos expuestos (hallazgo de droga en poder de adquirentes) de los agentes de Policía.
El Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de la acusada es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.
También alega la recurrente, como motivo específico, la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad de la recurrente.
El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .
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Insiste en que no han resultado probados los hechos y, por ello, sostiene que se aplicó indebidamente el art. 368 CP .
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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El motivo es dependiente del anterior y se construye al margen del hecho probado, al que resulta obligado atenerse ahora, al no existir méritos para modificar ese relato fáctico y dado el cauce de "error iuris" utilizado. Conforme al hecho probado, la acusada se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas, utilizando su domicilio como punto de venta, describiendo al menos tres actos concretos de venta de cocaína a cambio de dinero, conducta de tráfico que encaja en el delito apreciado.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .
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Subsidiariamente mantiene que, en todo caso, se debió apreciar el tipo atenuado, teniendo en cuenta la escasa cantidad de sustancia incautada a los compradores.
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La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída sobre el artículo 368.2 C.P . (la figura delectiva atenuada se introdujo por L.O. 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año).
Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".
La STS 1049/2011 de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la supresión mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".
Asimismo, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".
Dichas sentencias siguen diciendo: "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante el tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".
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La pretensión subsidiaria formulada en el motivo, tampoco puede ser acogida. En efecto, en el caso presente no concurre el primero de los requisitos necesarios para poder aplicar el párrafo segundo del art. 368 CP , referente a la escasa entidad del hecho. La acusada, con independencia de las cantidades concretas de cocaína halladas en poder de los compradores, se dedicaba habitualmente a la venta de dosis de esa sustancia, como lo acreditan las actas de aprehensión a varios compradores, y además utilizaba su domicilio para ese fin, en lo que era un "punto" de venta continuo como pudieron comprobar los agentes encargados de las vigilancias. Por tanto, se rechaza correctamente esa pretensión por el Tribunal de instancia (FD 2º), ya que no puede apreciarse una escasa entidad del hecho atendiendo a que la acusada se dedicaban habitualmente al tráfico de sustancias, utilizando a tal fin una vivienda, y no consta que sea adicta a sustancias o siquiera que sea consumidora de la sustancia que vendía (cocaína) o de cualquier otra. No se trata de los supuestos excepcionales para los que está previsto el tipo atenuado.
Por ello, se ha de inadmitir el motivo ( art. 885.1º LECrim .).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Vizcaya 90301/2017, 14 de Noviembre de 2017
...de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ."; lo que reitera la STS de fecha 12 de diciembre de 2011, entre otras, o los más recientes ATS de 28-4-2016, y de 19-5-2016 En cuanto a la alegación sostenida por el recurrente en la que afirma que no consta acreditada la verificación y revisión d......