SAP Madrid 102/2016, 16 de Marzo de 2016
| Ponente | FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO |
| ECLI | ES:APM:2016:4280 |
| Número de Recurso | 401/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 102/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0072871
Recurso de Apelación 401/2015
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 802/2011
DEMANDANTE/APELANTE: Dª Fidela
PROCURADOR: Dª ANA MARIA ESPINOSA TROYANO
DEMANDADO/APELADO: COTERO RESIDENCIAL S.L.
PROCURADOR: D. ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 102
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 802/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 401/2015, en los que aparece como parte demandante-apelante Dª Fidela representada por la Procuradora Dª ANA MARÍA ESPINOSA TROYANO y defendida por el Letrado D. SANTOS ROZALÉN RODRIGO, y como demandada-apelada COTERO RESIDENCIAL, S.L. representada por el Procurador D. ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI y defendida por el Letrado D. JORGE SERRANO RODRÍGUEZ.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13 de abril de 2015, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Espinosa Troyano, en nombre y representación de Fidela, absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Cotero Residencial S.L., con imposición a la demandante del pago de las costas causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Fidela se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 16 de marzo de 2016, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La actora indica en su demanda, en síntesis, que al poco tiempo de entregarle la vivienda objeto de autos, aparecieron en los muros perimetrales de cerramiento de la parcela fisuras y grietas. Para determinar el origen de tales deficiencias, encomendó al señor Jose Francisco la elaboración de un informe técnico que concluía que el muro de contención ejecutado no era idóneo para soportar las tierras de la parcela.
Solicitaba la actora que se condenase a la demandada a reparar el muro.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que el motivo por el que el muro presentaba dichas deficiencias había sido provocado por la instalación de una piscina en el interior de la parcela, la elevación de las tierras hasta el nivel de coronación del muro y la instalación sobre el muro de un bastidor metálico con partes de chapa metálica, cañizo o seto artificial que genera un efecto vela.
La sentencia que se recurre desestimó la demanda, al considerar que había sido la actuación de la demandante sobre la parcela la que había ocasionado las deficiencias en el muro.
Cabe indicar que si en esta resolución se hace referencia a lo manifestado por intervinientes en el proceso, se indicará, de forma aproximada, el momento en que tales manifestaciones aparecen en la grabación del acto de juicio o, en el caso del perito judicialmente designado, en el acto de las diligencias finales.
Indica la sentencia recurrida que habiéndose concedido la licencia de obra en marzo de 1999, no resulta de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, sin perjuicio de la responsabilidad contractual del promotor por el incumplimiento de sus obligaciones en la venta del inmueble litigioso.
El recurrente señala que si bien es cierto lo relativo a la concesión de la licencia municipal -y ciertamente lo es, ya que la licencia de obra se concede el 23 de Marzo de 1999 (documento 3 de la contestación)-, no obstante, alega, las obras se ejecutaron estando ya vigente la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que entiende que ésta es aplicable.
No es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de Noviembre, ya que la Disposición Transitoria primera de la misma es clara al respecto, señalando que se aplicará dicha normativa a las obras cuyas licencias de edificación se soliciten después de la entrada en vigor de la misma. Por lo cual, el hecho de que la ejecución se realice estando vigente dicha Ley no lleva a aplicar la misma.
No obstante, como viene a indicar la sentencia recurrida, ello no impide que el actor ejercite las acciones que como comprador le corresponden frente al demandado que actuó como promotor-vendedor.
Efectivamente, señala la doctrina jurisprudencial que, ante la existencia de deficiencias en el inmueble adquirido al promotor, son compatibles la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código civil, o la de cumplimiento o resolución contractual o cumplimiento defectuoso, de los artículos 1124 y 1100 del Código civil, respectivamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2003 y 30 de junio de 2005, entre otras).
Por otro lado, sabido es que el principio "iura novit curia" indica que, ateniéndose a los hechos alegados, el juzgador puede aplicar la norma que estime conducente para resolver sobre la pretensión formulada, tal y como dispone el artículo 218.1, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 (en igual sentido, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2015, 6 de mayo de 2013, 2 de julio de 2002, 2 de octubre de 2003 ):
"Como recuerda la sentencia 773/2013, de 10 de diciembre, citada por la de 12 de diciembre de 2014 "Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo "iura novit curia" (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión"."
Alega el recurrente que existe error de apreciación de la prueba, ya que de lo actuado se desprende que el muro ejecutado era de cerramiento y no de contención. Indica que queda probado que no existe el efecto vela y que la piscina no incide sobre el muro ya que no ejerce fuerzas horizontales, ni siquiera diagonales sobre el mismo.
La sentencia recurrida considera que el motivo por el que se producen los desperfectos en muro viene dado por la construcción de la piscina en la parcela sin proyecto técnico, y que se asienta sobre un terreno que no admite sobrecargas al ser de echadizo, estando previsto el muro para cargas muy bajas, habiéndose utilizado maquinaria y encontrándose el vaso de la piscina volcado por el cedimiento del terreno.
Pese al profundo estudio que de la cuestión litigiosa realiza la juzgadora de instancia, esta Sala no comparte las conclusiones alcanzadas por la misma.
De lo actuado se desprende que el muro litigioso es un muro destinado a la contención de tierras de la parcela de la demandante, construido con un muro de ladrillo de un pie de espesor, revestido con mortero de monocapa. Cuenta con una cimentación de hormigón pobre dispuesto para el apoyo de las diferentes hiladas de ladrillo. Así resulta del dictamen Don Jose Francisco (páginas 7 y 8), y aparte de no quedar contradicho por el dictamen del señor Celestino, aparece corroborado en lo sustancial por lo indicado por el perito judicial, señor Indalecio (folio 169).
Indica Sr. Jose Francisco en su informe, tras realizar los correspondientes cálculos que refleja en el mismo, que el muro es insuficiente para contener las tierras de la parcela (páginas 9 a 11 del informe y 23:30 y 31:10 a 32:30).
También el perito judicial designado llega a la misma conclusión, al señalar que las características constructivas del muro no son las adecuadas para un muro de contención (folio 169 y 0:50 a 1:30).
El señor Julián, arquitecto-proyectista de la vivienda, si bien manifestó que el muro era apto para la carga prevista (12:10), reconoció que se trataba de un muro con una capacidad de contención muy baja (11:10).
Don. Celestino, designado por la demandada, en su dictamen indica, con respecto a los cálculos que realiza Don Jose Francisco, que no reflejan la realidad en cuanto datos técnicos de aplicación y que elude reseñar la existencia del incremento del nivel de tierras, ni el vallado existente sobre la misma, (folios 128 a 130), si bien dicho perito no especifica cuáles son los datos que estima correctos ni realiza un cálculo alternativo sobre los datos que estime oportunos.
En el acto de juicio el referido técnico insistió en que los datos eran...
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ATS, 3 de Octubre de 2018
...la sentencia, de fecha 16 de marzo de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12.ª), en el rollo de apelación n.º 401/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 802/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 61 de Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpue......