STS 1068/2016, 12 de Mayo de 2016

En el recurso contencioso administrativo 417/2011 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears con sede en Palma de Mallorca, se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2014 , que acuerda: "1º) DESESTIMAMOS la causa de inadmisibilidad formulada por la representación de la Administración de la CAIB y de la entidad "Antonio Gomila, S.A." 2º) DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, por ser conforme a derecho del acto administrativo impugnado, CONFIRMÁNDOLO. 3º) Sin imposición de costas."

Solicitándose aclaración de sentencia, se dictó Auto en fecha 12 de enero de 2015 cuyo tenor literal es el siguiente:

HECHOS

UNICO.- En el presente recurso contencioso administrativo se dictó sentencia nº 656 de fecha 19 de diciembre de 2014 . Mediante escrito presentado en fecha 23 de diciembre de 2014 por el procurador D. José A. Cabot Llambas en nombre y representación de la parte recurrente, Melchor Mascaró S.A., se solicitó la aclaración y rectificación de la misma por los motivos que constan en autos.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

UNICO. - Vista la aclaración y rectificación que se solicita y que ésta se formula con argumentos propios de una petición de alteración de la valoración probatoria y no de un error material, no cabe admitir la petición de aclaración y rectificación que resulta improcedente, sin perjuicio de los recursos que pudieran caber contra la mencionada sentencia.

LA SALA ACUERDA: No ha lugar a la aclaración y rectificación solicitada.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Melchor Mascaró, SA, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 31 marzo de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de las Illes Baleares por escrito de 8 de septiembre de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 13 de enero de 2016 se señaló para votación y fallo para el 27 de abril de 2016, acordando posteriormente su traslado al 4 de mayo de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Melchor Mascaró, SA interpone recurso de casación 1008/2015 contra la la sentencia desestimatoria de fecha 19 de septiembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares con sede en Palma de Mallorca, en el recurso núm. 417/2011 , deducido por aquella contra la Resolución dictada por el Conseller de Medi Ambient i Mobilitat el 8 de marzo de 2011, que desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la resolución adoptada el 1 de febrero de 2011 por el Consejo de Administración de la Agencia Balear del Agua y de la Calidad Ambiental (ABAQUA) relativa a la adjudicación del contrato de servicios para llevar a cabo la gestión, retirada y transporte de los residuos generados en las estaciones depuradoras de aguas residuales de ABAQUA sitas en la Isla de Mallorca.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ BAL 967/2014 - ECLI: ES:TSJBAL:2014:967) identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que plasma lo esencial de la argumentación actora y de la oposición de la administración demandada y de la adjudicataria.

En el SEGUNDO rechaza la causa de inadmisibilidad suscitada por la administración y por la codemandada.

Tras ello en el TERCERO refleja los hechos esenciales referidos, entre otros puntos, a la valoración de las ofertas y propuesta de la Mesa de Contratación.

En el CUARTO enjuicia que, la sociedad recurrente alega que la oferta presentada por la entidad "Antonio Gomila S.A." debió ser excluida del concurso, ya que la aportación de la mayoría de medios materiales se encomendaba a una empresa subcontratada ("Contenedores Llucmajor S.L."), que se encontraba incursa en una prohibición de contratar con la Administración Pública , al tener deudas pendientes con la Seguridad Social, vulnerando la prohibición consignada en el artículo 210.5 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (LCSP ) .

Reproduce el contenido de la regulación de la subcontratación del artículo 210 LCSP .

Declara que, el Pliego de Bases permite "la subcontratación en exclusiva de la prestación de transporte de residuos a realizar por el contratista, y exigiendo, sin establecer el momento, que se presente una declaración responsable de la aptitud para contratar del subcontratista".

Resalta que el pliego no exige que los licitadores, en sus ofertas, indiquen la parte del contrato que tienen prevista contratar, ni su importe, ni tampoco la identidad o perfil profesional. La cláusula 13.7 d) sí incluye entre la documentación general (sobre 1) una declaración del licitador sobre la intención de subcontratar.

Subraya que la sociedad "Antonio Gomila S.A." manifestó su intención para subcontratar, pero de forma incorrecta, "requiriéndole la Mesa de Contratación de subsanación a los efectos de que esta subcontrata propuesta se limitase al transporte de residuos, como exige la cláusula 22 del pliego de bases, corrigiéndose en el plazo concedido para ello".

Concluye que "Contenedores Llucmajor S.L.", se encontraba incursa en una prohibición para contratar en el momento de presentar la oferta y en la fecha de la adjudicación, pero la cláusula 13.7 c) se refiere en exclusiva a la demostración de la aptitud para contratar del licitador, y la d) a la manifestación de la intención de subcontrata, pero se trata de comunicaciones que el artículo 210.2 b) de la LCSP , a la que se remite el Pliego de Bases, incluyen en el momento posterior a la adjudicación, no siendo, por consiguiente, motivo de exclusión de la oferta.

Luego en el QUINTO examina que la demandante invoca que el adjudicatario no acreditó antes de la perfección (identificándola con la adjudicación, cuando la cláusula 17 del pliego menciona el momento de la formalización) del contrato la efectiva disposición de los medios que se comprometía a adscribir a la ejecución del contrato, en contra del artículo 135.2 de la LCSP y la cláusula 15.3 del Pliego de Bases.

Razona que el artículo 135.2 LCSP (y la cláusula 15.3 del pliego) regulan un requerimiento de aportación documental a efectuar por el órgano de contratación al licitador que hubiese presentado la proposición económica más ventajosa "para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al art. 53.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas".

Argumenta que "no procedía la expedición del requerimiento referente a la demostración de la efectiva disposición de los medios materiales, ya que "Antonio Gomila S.A." no era el aspirante que había presentado la oferta económica más ventajosa, sino que ésta la propuso la mercantil aquí demandante".

En el SEXTO rechaza la invocada vulneración del art. 131 LCSP .

Finalmente en el SEPTIMO no acepta la pretensión de que debía haberse adjudicado a la sociedad recurrente al no acreditarse se trate de la oferta más ventajosa. Arguye que a partir del informe confeccionado por el técnico independiente su plica hubiese obtenido una puntuación global inferior a la de la entidad adjudicataria.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA aduce infracción del art. 135.2 LCSP .

Critica que la sentencia desestime la pretensión relativa de anulación de la adjudicación por haberse adjudicado el contrato a quien no había acreditado estar en disposición de los medios a que se comprometió a destinar a su ejecución, es decir, sobre la base de considerar que el adjudicatario, a pesar de ostentar esa condición, no fue quien presentó la oferta económica más ventajosa y que no debió requerirse para ello.

Sostiene no resulta admisible que se adjudique el contrato a aquél cuya oferta no ha obtenido tal calificación.

Añade resulta imposible, como hace el Tribunal "a quo", calificar la oferta del recurrente como económicamente más ventajosa basándose, precisamente, en que el precio ofertado por éste fue inferior al propuesto por la adjudicataria.

Invoca las STS de 5 de octubre de 1999 y la de 28 de noviembre de 2000 y señala que existen dos criterios de adjudicación perfectamente diferenciados, y que si el órgano de contratación opta por hacer servir uno de ellos la aplicación del otro se excluye automáticamente.

1.1. Lo objeta el letrado de la Comunitat Autonoma de les Illes Balears que, tras reflejar el fundamento quinto de la sentencia, admite un error conceptual en la sentencia entre lo que es la "oferta económicamente más ventajosa" en un procedimiento de concurso (es decir, la oferta global y conjuntamente considerada como tal, una vez aplicados todos los criterios de valoración y que incluiría, en el caso, la valoración de la propuesta técnica y también de la propuesta económica una vez debidamente puntuadas) y lo que es la "oferta económica" pura y simple de cada licitador que, como un elementos más de los que integran los conceptos evaluables en el caso, debe diferenciarse de lo que el legislador llama "oferta económicamente más ventajosa" como consideración o evaluación global de los criterios del caso que es la que lleva, finalmente, a que se produzca la elección de una de las ofertas -la económicamente más ventajosa en términos globales- como futura adjudicataria.

La parte recurrente alegó -en instancia- que no se había llevado a cabo el "requerimiento" al que se refiere el artículo 135,2 de la LCSP .

No obstante, ningún tipo de prueba propuso al respecto y -en los antecedentes de hecho que la Sentencia toma en consideración: F. Jurídico TERCERO- no consta nada sobre si el requerimiento se practicó o no.

Aduce consta que se produjo la adjudicación a la entidad propuesta y que acreditó documentalmente las exigencias a que se refiere el artículo 135. Adiciona que el contrato se ha venido ejecutando a satisfacción de la Administración.

Subraya que la prueba pericial judicial practicada confirmó la bondad de las valoraciones realizadas y de las puntuaciones otorgadas a los licitadores y demostró que los resultados no hubieran variado ni siquiera acogiendo lo pretendido de adverso.

Sostiene que la regla general, en cuanto a la posible falta de cumplimiento de los plazos del artículo 135 por parte de la Administración, es la de que ese supuesto incumplimiento no constituiría -de ser probado- más que una simple irregularidad no invalidante.

En este sentido esgrime el artículo 63.3 LRJPAC asi como que la misma regla se aplica a las actuaciones judiciales realizadas fuera de tiempo , - artículo 242 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y artículo 229 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Concluye que, el plazo para efectuar el requerimiento y su práctica no constituyen plazos esenciales en el procedimiento de adjudicación que puedan obstaculizar su ejercicio.

2. Un segundo motivo alega infracción de los arts. 99.3 , 129.1 y 134 LCSP y los pliegos, insistiendo en la argumentación contenida en el anterior motivo.

Arguye que la determinación de la oferta económicamente más ventajosa puede hacerse mediante la acumulación de diversos criterios de valoración, sin que en ningún momento exprese la más baja oferta dineraria, toda vez que eso ocurre cuando se utilice un único criterio de adjudicación.

2.1. Pide su desestimación el letrado autonómico en razón de que no fue anunciado en el escrito de preparación del recurso.

Antes de entrar en los distintos motivos del recurso conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil .

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación exige la debida argumentación en su defensa por lo que no incumbe al Tribunal reconstruir el motivo ( Sentencia 17 de marzo de 2014, recurso de casación 4580/2012 ).

Está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente ya que ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal .Por ello no cabe en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 .) o invocando preceptos ausentes tanto de la demanda como del escrito de contestación o de la propia Sentencia (Sentencia de 21 de julio de 2015, recurso de casación 2062/2014 ).

En la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

No es suficiente efectuar un enunciado ( Sentencia de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 ) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( Sentencia de 7 de julio de 2008 , rec. casación 899/2006, 16 de junio de 2015, recurso de casación 1907/2014).

Tampoco es suficiente lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado. Resulta preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ), es decir que es preciso demostrar la similitud de los casos resueltos en las sentencias traídas a colación con el que se resuelve en la resolución impugnada en el recurso ( Sentencia 8 de octubre de 2014, recurso casación 2467/2013 , 15 de diciembre de 2014, recurso casación 2459/2013 ).

Vemos, pues que resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia" ( sentencia de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y sentencia 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447 / 2009 ).

Además cuando se invoca la infracción de jurisprudencia es preciso la invocación de dos sentencias al menos coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina, de conformidad con el carácter reiterado que impone el art. 1.6. C. Civil ( Sentencias 8 de octubre de 2014 , recurso de casación 2458/2013, de 15 de diciembre de 2014 , recurso de casación 2459/2013 , 15 de junio de 2015 , recurso de casación 3480/2013 ).

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS de 25 de noviembre de 2011, recurso de casación 3039/2009 y la doctrina allí citada) que el incumplimiento de la carga de desarrollar de manera suficiente el motivo del recurso y el razonamiento desplegado en apoyo del mismo, determina que éste no pueda ser estimado.

Sentado lo anterior procede despejar que si entraremos en el examen del segundo motivo del recurso por cuanto en el escrito de preparación se aludió a la incorrecta interpretación de dichos preceptos en relación con el artículo 135.2. LCSP .

Justamente es la interpretación del art. 135 LCSP lo que alega la sociedad recurrente en su primer motivo.

Expresa en el escrito de preparación del recurso que se ciñe a la desestimación del motivo cuarto del escrito de demanda: vulneración del art. 135.2 LCSP en cuanto a la justificación de disponer de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato, y cláusula 15.3 del Pliego de Bases que impedían adjudicar el contrato a quien no acreditase "la efectiva disposición de los medios que se hubiera comprometido a adscribir a la ejecución del contrato".

Manifiesta queda al margen del recurso de casación el resto de pronunciamientos del fallo, centrándose solo en el fundamento quinto de la sentencia objeto de impugnación.

Por tanto, no vamos a examinar si la prohibición de contratar en que se hallaba incursa Contenedores Lluchmajor, SL por no estar al corriente de sus deudas con la Seguridad Social , y cuyos medios eran necesarios para la ejecución del contrato, al subcontratar el transporte de residuos, afectaba o no al licitador que resultó adjudicatario del contrato controvertido, Antonio Gomila, SA.

Para examinar el primer motivo que aduce infracción del apartado segundo del art. 135.2 en la redacción conferida por la Ley 34/2010, de 5 de agosto que se adapta a las nuevas exigencias de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, debe atenderse también al art. 47.2 de la Directiva 2004/18 , capacidad económica y financiera sobre que un operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, debiendo demostrar, art. 48.2 que dispondrá de los medios necesarios para la ejecución del contrato, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades de poner a disposición del operador económico los medios necesarios.

Tales preceptos han suscitados diversas peticiones de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia que ha considerado puede facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos (34. Sentencia de 7 de abril de 2016, 324/2014 . 24 Sentencia 14 de enero de 2016, 234/2014 . 34 Sentencia 10 de octubre de 2013, 94/2012 ).

Ha insistido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que "el licitador debe aportar, no obstante, la prueba de que efectivamente dispone de los medios de tales entidades que no son de su propiedad y que son necesarios para la ejecución de un determinado contrato" (37. Sentencia de 7 de abril de 2016, 324/2014 . 25 Sentencia 14 de enero de 2016, 234/14 . 29 Sentencia de 2 de diciembre de 1999, asunto 176/1998 ).

Sin perjuicio de que lo anterior sea la doctrina legal lo cierto es que el motivo de casación ha de enjuiciarse en los estrictos términos en que ha sido suscitado en razón a la doctrina expuesta en el fundamento tercero.

Si engarzamos lo anterior con lo argumentado en el motivo ceñido a lo razonado en el fundamento 5º de la sentencia impugnada sobre el art. 135.2 LCSP que traspone el considerando 46 de la Directiva 2004/18/CE , de 31 de marzo observamos que gira alrededor del concepto oferta más ventajosa y la pretensión de adjudicación a la recurrente.

Tiene razón la administración recurrida al poner de relieve que el impugnado fundamento quinto confunde "oferta económica más ventajosa" con "oferta económica" . Sin embargo dicho error carece de relevancia casacional.

Tal cual pone de relieve la administración demandada la "oferta económica", que la sentencia denomina equivocadamente "oferta económica más ventajosa" era la de la recurrente Melchor Mascaró SA que obtuvo 80 puntos, según refleja el fundamento tercero, frente a los 79,34 de Antonio Gomila SA.

En consecuencia, como expresa la Sentencia, no procedía efectuar, en tal momento, requerimiento alguno a Antonio Gomila SA aunque finalmente este obtuviera la adjudicación del contrato al adicionar la puntuación por la oferta económica a la puntuación como regulaba el pliego de claúsulas..

No se vislumbra la aplicación al caso de autos de la Sentencia de 28 de noviembre de 2000, recurso 4964/1996 en que el fundamento esgrimido silencia que, en un proceso de selección mediante la contratación directa se pretende omitir el automatismo de una subasta.

Tampoco de la Sentencia de 5 de octubre de 1999 . La cita troceada del punto b) del fundamento séptimo de la sentencia dictada en el recurso de casación 7822/1994, de 5 de octubre de 1999 , analiza la no vulneración por inaplicación de un precepto de la Directiva 77/62/CE, sobre coordinación de adjudicación de los contratos públicos de suministros en un expediente de tal naturaleza. Y el presente recurso de casación se refiere a un contrato de gestión, cuya regulación tanto en la normativa interna como en la comunitaria tiene sustantividad propia.

No se acoge el motivo.

Aceptado por la Sala de instancia que la mejor puntuación total era la de la licitadora finalmente adjudicataria, lo que no ha sido combatido en el recurso, carece de relevancia casacional, el examen de la pretendida vulneración de los artículos 99 en sus apartados segundo y tercero y del art. 129 en su apartado primero, ambos de la LCSP .

El art. 99 se refiere al pliego de cláusulas administrativas particulares sin que por la sociedad recurrente se muestre como ha sido conculcado que el contrato impugnado no se ajusta a los pliegos particulares. Por su parte el art. 129.1 hace referencia a que la proposición de los interesados debe respetar los pliegos de cláusulas administrativas particulares que tampoco evidencia su vulneración.

Máxime cuando en este motivo se vuelve a aducir el antedicho precepto 135.2 LCSP sobre requerimiento de disposición de los medios comprometidos a la ejecución del contrato, sin tomar en consideración los razonamientos de la sentencia respecto al tenor del art. 210 LCSP .

No prospera.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,