ATS 715/2016, 21 de Abril de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:4274A |
| Número de Recurso | 2125/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 715/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 28/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 224/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos a Hipolito , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los arts. 252 y 250.1.1º CP , imponiéndole una pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 €, con la privación personal sustitutoria de un día por cada dos cuotas impagadas, y a que indemnice a Lorenzo , en la cantidad de 32.100 €, más los intereses legales y las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Hipolito , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Analía Eufemia Oceda Valdéz.
El recurrente articula su recurso en dos motivos: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Lorenzo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Centoira Parrondo, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
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Según el recurrente, la valoración de la prueba que ha realizado la Audiencia ha lesionado su derecho a la presunción de inocencia, "desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para que los elementos probatorios se configuren como pruebas de cargo que permitan la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad".
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos : a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
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En el caso presente, consta en los Hechos Probados que el acusado Hipolito , junto con otro, que no ha sido localizado, como administradores y en representación de la mercantil Vallelitoral Esp. S.L., por contrato privado, de 18 de octubre de 2005, vendieron a Lorenzo una vivienda con plaza de garaje en un edificio a construir, en un solar sito en Beniarbeig, por el precio de 120.000 €, incrementado con el 7% de IVA, con fecha de entrega a la finalización de las obras, prevista para 20 meses después de la obtención de la licencia, manifestando que todas las cantidades que se recibiesen a cuenta del precio total de la compraventa estaban garantizadas mediante el seguro constituido al efecto.
Lorenzo entregó la totalidad de 32.100 € a cuenta de la totalidad del precio de compraventa, para adquirir su primera vivienda habitual, no terminándose finalmente el edificio, al solicitar, el 2 de abril de 2008, el acreedor Vivienda Xixona 2006 S.L., la declaración de concurso necesario de la mercantil Vallelitoral Esp. S.L., declarándose el concurso ordinario necesario el 18 de noviembre de 2008.
No le han sido devueltas al acusado las cantidades entregadas a cuenta, ni fue constituido seguro de devolución.
El 20 de julio de 2011, Lorenzo llegó a un acuerdo extrajudicial de resolución de contrato de compraventa con los administradores concursales de Vallelitoral, S.L., reconociéndole los 32.100'00 €, como crédito concursal ordinario y los intereses como créditos subordinados.
A esta conclusión llega el Tribunal con base en los siguientes elementos probatorios:
- Las declaraciones que el perjudicado efectuó en el acto de la vista, en el sentido de los Hechos Probados. Afirmó que en el banco le informaron que no había póliza de seguros y que no le iban a devolver nada.
-La declaración de la administradora concursal de Vallelitoral, que afirmó que las cantidades entregadas por los compradores no aparecieron "por ningún lado (en las cuentas de la sociedad), ni se habían hecho avales para cada vivienda". Y afirmó que los bancos les facilitaron extractos bancarios de la sociedad, y se comprobó que el dinero se había repartido entre los administradores.
El acusado, si bien reconoció la recepción de las cantidades con el compromiso establecido, y admitió que las viviendas no se realizaron, manifestó que tenía una póliza de seguros.
El Tribunal no le otorgó credibilidad. Su falta de credibilidad reside en la carencia de acreditación justificativa de su afirmación, puesto que no aportó la supuesta póliza de seguros, y en el hecho de que su versión no se compadece con lo relatado por el perjudicado.
Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.
El Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de las testificales y de la documental que obra en autos, que fue ratificada en el acto de la vista, para concluir afirmando la certeza de que se produjo la entrega del dinero a cuenta de la construcción de las viviendas, que no se garantizó dicha entrega, y que no se construyó el inmueble, ni se devolvió el dinero, del que consta que fue repartido entre los administradores.
La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 252 y 250.1.1º del CP .
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Según el recurrente, los hechos objeto de este procedimiento no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, ya que no concurren ninguno de los elementos del tipo. Valora de nuevo que no consta que él, personalmente, se haya apropiado de dinero alguno. El dinero se incorporó al patrimonio de la empresa y desafortunadamente la empresa quebró. A ello se añade que el compromiso adquirido establecía que eran los propios clientes quienes debían haber afianzado las cantidades entregadas. Considera que no ha existió dolo en su actuación. Finalmente entiende que habiéndose efectuado el reconocimiento de la deuda, nos encontramos ante un incumplimiento civil.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.
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El recurrente de nuevo plantea sus discrepancias con la valoración que de la prueba testifical ha realizado el Tribunal y con las conclusiones condenatorias alcanzadas por el mismo. Entiende que no han quedado acreditados determinados elementos y supone la existencia de otros.
De acuerdo con la prueba practicada, tal y como ha sido desarrollado en el motivo anterior, al que nos remitimos íntegramente, quedó desacreditada la versión del recurrente de que todo ocurrió por el devenir de los problemas económicos que tuvo la empresa, que finalmente acabó en una quiebra, y que se les indicó a los adquirentes que garantizaran ellos mismos las cantidades.
La jurisprudencia más moderna, STS 12-10-16 , ha establecido que "el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP ., quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal, solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con su patrimonio, disponiendo de ellas como si fueran propias, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque solo pretenda su utilización temporal con intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno", es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero del que ha dispuesto indebidamente y que debería haber garantizado".
Precisa la sentencia que en caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la Ley, el promotor, que conoce la Ley de Ordenación de la Edificación, como regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine. Por lo que si, finalmente, la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.
La sentencia citada continúa afirmando que "la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más profundos, es necesario constatar, como ya lo hemos hecho en la reciente sentencia núm. 18/2016, de 26 de enero , que el legislador zanja la cuestión de la posibilidad de admitir la apropiación indebida de dinero en sentido propio, manteniendo específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el art. 253. Lo cual no excluye que algunos supuestos, cuya naturaleza anterior era la de distracción y no apropiación, se puedan remitir ahora a la tipificación de la administración desleal (art. 252), sancionada con idéntica penalidad."
Por tanto habiendo quedado en nuestro caso acreditada la entrega de las cantidades a cuenta de la construcción de la vivienda; que no fueron garantizadas por la empresa de la que era administrador el recurrente; que se destinó el dinero para otros fines; y que finalmente no se construyeron las viviendas, ni se devolvió el dinero, puede afirmarse que se llegó al denominado "punto sin retorno", que determina la consumación del delito de apropiación indebida.
Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 y 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
