STS 411/2016, 13 de Mayo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Sta. Cruz de Tenerife, instruyó Procedimiento Abreviado 64/13 contra Juan Manuel , por delito de falsificación de documento público, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 17 de enero 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el mes de marzo de 2003, el acusado Juan Manuel , funcionario del cuerpo auxiliar de la Administración de la Seguridad Social (Ministerio de Trabajo y de Asuntos Sociales) con destino en el puesto administrativo de Ayudante adscrito a la Intervención Delegada Territorial de la Seguridad Social en Santa Cruz de Tenerife, asesoró, aunque no era su función, rellenó de su puño y letra y, por sí mismo o a través de persona intermedia que actuó a instancia suya, firmó los formularios solicitando que fueran dados de alta en el Sistema de la Tesorería General de la Seguridad Social: primero al también acusado Alejandro en fecha de 3 de marzo de 2003 y después al acusado Aquilino desde el día 19 de mayo de 2003, faltando a la verdad para ello, pues en los respectivos documentos de alta se hizo constar que estos dos habían sido contratados y prestarían sus servicios para la empresa de transportes de mercancías del acusado Demetrio . Esta circunstancia no respondía a la realidad, y se hizo sin conocimiento por parte de éste, que sí que había contratado verbalmente a Juan Manuel , al que había conocido con motivo de unas gestiones que hubo de hacer en relación con deudas contraídas con la Seguridad Social, para que le asesorara en las cuestiones laborales de su empresa, por lo que fuera del horario de oficina se trasladaba con frecuencia al domicilio de Demetrio para el asesoramiento y la realización de los trámites administrativos que se precisaran. La finalidad pretendida por Juan Manuel fue favorecer a los otros dos acusados, no constando acreditado que haya sido mediante el cobro de precio alguno, pues se trataba de que, de una parte, Alejandro regularizara su situación en España, dada su condición de extranjero y de que, de otra parte Aquilino justificara como trabajados los días que le faltaban para cobrar la prestación de desempleo.

Así, y con esa maniobra de Juan Manuel :

1. El acusado Aquilino , que no trabajó nunca para la empresa de transportes de Demetrio , pudo permanecer inscrito en la Seguridad Social como trabajador en activo de dicha empresa, desde el 19 de mayo de 2003 hasta el 29 de mayo de 2003, y así pudo, al cumplir el periodo necesario para ello, cobrar el subsidio de desempleo durante los cuatro meses siguientes, a razón de 717'9 € durante los meses de junio, julio y agosto y 502'53 el mes de septiembre de 2003.

2. El acusado Alejandro , de nacionalidad colombiana, una vez inscrito irregularmente como trabajador en la Tesorería de la Seguridad Social, pues se le dio el alta el día 6 de marzo de 2003 como trabajador de la empresa de transportes de Demetrio , no habiendo trabajado nunca en la misma, pudo beneficiarse de tal situación, en la que permaneció formalmente como contratado de la empresa de Demetrio hasta el día 30 de septiembre de 2003 aunque en realidad se le dio trámite de baja en la Tesorería de la Seguridad Social a fecha de 9 de diciembre de 2003. Posteriormente a la tramitación del alta referida, presentó Alejandro ante la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife la solicitud de renovación del permiso de trabajo y residencia, con la documentación exigida para ello, irregularmente obtenida en la forma en que con anterioridad se ha descrito, gracias a lo cual le fue concedida indebidamente la prórroga de los citados permisos por resolución de 16 de junio de 2003".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos al acusado Demetrio de los delitos de falsedad documental y de estafa, de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Manuel como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento público u oficial y de un delito de estafa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y con la agravante de prevalerse de su carácter público, igualmente ya definidas, a la pena por el primer delito de ocho meses de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de multa de tres meses con cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal total de un día de privación de libertad en caso de impago, y por el segundo delito la pena de tres meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas de este procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Aquilino como autor responsable de un delito de falsedad en documento público u oficial y de un delito de estafa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, igualmente ya definida, a la pena por el primer delito de tres meses de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de multa de tres meses con cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal total de un día de privación de libertad en caso de impago, y por el segundo delito la pena de tres meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas de este procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alejandro como autor responsable de un delito de falsedad en documento público u oficial, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, igualmente ya definida, a la pena de tres meses de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de multa de tres meses con cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal total de un día de privación de libertad en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas de este procedimiento.

Los acusados Juan Manuel y Aquilino responderán conjunta y solidariamente y deberán devolver a la Tesorería General de la Seguridad Social las cantidades indebidamente cobradas por Aquilino durante los meses de junio a septiembre del año 2003, es decir, los 717'9 cobrados cada mes durante los meses de junio, julio y agosto y los 502'53 € cobrados el mes de septiembre de 2003 con los intereses legales a que hubiera lugar".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECRim ., por aplicación indebida del artículo 390.2 CP .

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 22.7 CP .

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 652 LECrim ., por vulneración de la presunción de inocencia.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECRim ., por aplicación indebida del artículo 74 CP .

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 19 de abril de 2016, se señala el presente recurso para fallo para el día 3 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

El recurrente es condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y de un delito de estafa, concurriendo la atenuación de dilaciones indebidas a las penas privativas de libertad, respectivamente de 8 meses y de tres meses de prisión, la pena de multa y las accesorias. Otros dos acusados, no recurrentes son condenados por el delito de falsedad documental.

En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado era funcionario perteneciente al cuerpo auxiliar de la administración de la seguridad social en Sana Cruz de Tenerife. Aunque no era su función, rellenó, por sí o por persona interpuesta, los formularios solicitando el alta en el sistema de la Seguridad social de dos personas, igualmente condenadas por este delito de falsedad, haciendo figurar en el formulario datos falsos, como el trabajo por cuenta ajena de un empleador, que desconocía los hechos y que había contratado al acusado para ayudarle en la tramitación y gestiones ante la Seguridad Social. La finalidad que pretendía era la de favorecer a las dos personas, una para que regularizara su situación en España y la otra para completar el periodo de cotización para el obro del desempleo. En la fundamentación de la sentencia se añade, con evidente eficacia fáctica, que el acusado se valió para la ejecución del hecho imputado de sus conocimientos por razón de su condición de funcionario y su facilidad para el acceso a las instalaciones y personas que allí trabajaban.

En el primer motivo, sostiene un error de derecho por la indebida aplicación del art. 390.1.2 del Código penal , con una curiosa queja. Sostiene que la falsedad que se declara probada sería ideológica, cometida por persona que aunque fuera funcionario público no estaría en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto particular, al que no sería de aplicación la tipicidad de la falsedad ideológica, y entiende que la modificación de conclusiones efectuada por el Ministerio fiscal, presentando una alternativa a la inicial conclusión, falsedad cometida por particular, no debió ser considerada y no debió permitírsele esa alternativa.

El motivo carece de base atendible. El ministerio público, instituto público de acusación, sometido al principio de legalidad ejerce su función con absoluta independencia respecto del órgano de enjuiciamiento, de manera que el tribunal, por la posición que le corresponde en el enjuiciamiento, no puede interferir en la función acusadora que corresponde al ministerio público, exceptuando los supuestos excepcionales en los que el tribunal puede sugerir una calificación alternativa, planteamiento de la tesis, o para acudir al fiscal de la respectiva Audiencia para solicitar una intervención en interés de quien aparece como víctima de un hecho delictivo. La independencia en el ejercicio de la acción penal es una característica esencial del proceso penal cubierto por las exigencias del principio acusatorio.

Cuestión distinta, a la que el recurrente no se refiere en el impugnación, ni siquiera de forma argumentativa, es el que de la modificación planteada en el trámite de conclusiones definitivas pudieran ser considerada como sorpresiva y generadora de indefensión, situación no concurrente en la causa. La condición de funcionario público del acusado fue ampliamente debatida, así como la actuación de las funciones propias del acusado, objeto de prueba en el enjuiciamiento. Ante la duda que se planteó en el juicio oral, el Ministerio fiscal planteó la alternativa de la consideración de particular, por no actuar en ejercicio de las funciones públicas que le competen, con la agravación de aprovechamiento de su condición de funcionario público. Con esa alternativa el Ministerio público trató de llevar al tribunal toda la dimensión fáctica que era el objeto del proceso y sobre el que se había practicado la prueba desarrollada en el juicio oral.

No hubo, por lo tanto, acusación sorpresiva ni se lesionó el derecho de defensa, por lo que el motivo se desestima.

Expuesto lo anterior, comprobamos la subsunción realizada. El relato fáctico refiere que el acusado rellenó, por sí, o por persona interpuesta, datos falsos en el formulario de incorporación al sistema de la seguridad social, y lo hizo en dos ocasiones, en una para regularizar la situación laboral de un extranjero en España, y de otra, para completar una incorporación al régimen de la seguridad social y adquirir una antigüedad precisa para la percepción de la prestación de desempleo. En los dos supuestos el documento elaborado era absolutamente falso pues ninguno de los dos respondía a una contratación laboral cierta, eran documento simulados para alcanzar la incorporación al sistema.

La subsunción realizada lo ha sido en el número 2 del apartado 1 del art. 390 Cp , simulando en todo o parte un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad. El documento elaborado en totalmente falso, representa un hecho inveraz, la existencia de una contratación laboral y esa simulación "constituye un documento materialmente falso pues introduce en el tráfico jurídico un documento que no garantiza que el emisor de lo declarado sea efectivamente cierto" ( STS 34/2002, de 18 de enero ). La simulación significa que en el documento, por tal ha de estarse a la definición legal contenida en el art. 26, se hace representar una realidad inexistente, fingiendo lo que no es, creando una apariencia inexistente, en esta caso una relación laboral que no responde a una realidad como la que se refleja en el documento. En el sentido indicado el Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999 acordó que la confección de un documento que recoja una realidad inexistente, con eficacia constitutiva de una relación jurídica, constituye una falsedad ideológica subsumible en el número 2 del art 390.1 del Código penal .

Consecuentemente, la subsunción es correcta y la formulación de alternativas ro la acusación, procedente, por lo que ningún error se ha producido ni tampoco indefensión al recurrente, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo segundo de la formalización denuncia error de derecho por la indebida aplicación del art. 22.7 del Código penal , la agravación de prevalerse de la condición de funcionario público.

El motivo, formalizado por error de subsunción, se desestima. En primer lugar porque la vía de impugnación elegida ha de respetar el relato fáctico y éste refiere la condición de funcionario público del acusado desarrollando sus funciones en la oficina en las que se tramitaba la documentación inveraz. Además, porque aún referida a la impugnación a la ausencia de motivación sobre el aprovechamiento del presupuesto fáctico de la agravación, la sentencia en el fundamento cuarto expone y argumenta sobre ese aprovechamiento refiriendo las ventajas aprovechando esa condición en la obtención de la documentación, el conocimiento de la tramitación y la entrega a los funcionarios encargados de la tramitación para su realización en los términos que se daba a todo documento ingresado en la oficina pública.

En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación del art. 74 del Código penal , el delito continuado, no en su conformación de concurrencia, sino por la penalidad impuesta. Entiende que la pena impuesta, de ocho meses por el delito de falsedad continuado, excede del máximo legal y debe ser impuesta una pena entres los 4 meses y los 7 meses y quince días.

La pena impuesta de ocho meses de prisión esta, efectivamente, mal impuesta pero no por exceso, sino por defecto. Ese error en la imposición de la pena no puede ser remediado en casación, pues la falta de impugnación por parte de la acusación impide una reformatio in peius. El error en el que incurre el recurrente es el de no considerar la regla segunda del art. 66 del Código penal que prevé la posibilidad de reducir en uno o dos grados la pena correspondiente cuando concurra una circunstancia de atenuación calificada o dos o mas atenuantes y no concurra ninguna agravante, como es el caso de esta casación. Por lo tanto no debió reducirse en grado la penalidad correspondiente al delito de falsedad. Este delito es continuado, en consecuencia debió imponerse la pena en la mitad superior, superior a la pena impuesta, tanto la pena privativa de libertad como la de multa.

En consecuencia el motivo se desestima.

Cuestiona en este motivo la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación que desarrolla sostiene que no ha existido prueba y que la indiciaria es insuficiente y no ha sido motivada racionalmente, afirmando, por último que existen las mismas razones para la absolución de este recurrente que las que el tribunal ha declarado respecto del coacusado.

El motivo debe ser desestimado. Hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

La prueba testifical sobre el hecho de la acusación es asertiva respecto de lo imputado. Las declaraciones de los coimputados y de los testigos, compañeros de trabajo y funcionarios, así como la documentación y las periciales practicadas, en la forma que han sido valoradas por el tribunal de instancia, órgano que por su presencia en el juicio oral y por la percepción inmediata de la prueba está en condiciones de valorar la prueba, permite a esta instancia revisora constatar la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación.

La absolución de uno de los coimputados aparece explicada en la sentencia que lo motivo desde la existencia de una testifical de descargo de la acusación, así como la pericial que refiere la falsedad de la firma atribuida al coimputado absuelto, razones que justifican una absolución debidamente motivada.

En este motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en una doble vertiente, respectivamente referidas a la falta de motivación de la pena impuesta y la falta de motivación sobre la valoración de la prueba.

Hemos declarado que la motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la norma penal.

En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba de forma inmediata derivada de su práctica en su presencia. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo.

Con respecto a la penalidad ya hemos analizado el error en la imposición de la pena, por lo que nos remitimos al anterior fundamento sobre la penalidad procedente al delito cometido.

Respecto a la valoración de la prueba, el tribunal de instancia realiza una cuidada motivación en la que explica los fundamentos de su convicción. Analiza las testificales oídas y la valoración de la del sumario, incorporada por vía de documento. Tiene en cuenta las declaraciones del acusado y de otros testigos, así como la pericial practicada. De su conjunto, resulta una convicción expuesta que permite, como el recurrente formaliza, articular una oposición discutiendo los fundamentos de la convicción, al tiempo que explica la función jurisdiccional de valoración de las pruebas.

Ninguna lesión se produce a la tutela judicial efectiva cuando el tribunal expresa de forma racional la resultancia de su convicción.

Denuncia en el motivo el error en la valoración de la prueba para lo que designa las periciales sobre los documentos que expresan la imposibilidad de determinar quien fuera el autor de la firma falsificada, aunque sí expresan que fue el acusado quien rellenó el documento que acoge la falsedad.

El motivo se desestima. En el hecho probado se afirma que el recurrente rellenó los documentos que fueron firmados por él o por tercera persona a su instancia, de lo que resulta que el contenido de la pericial ha sido llevada al hecho probado que dice lo que el relato afirma. Desde lo expuesto, el tribunal de instancia funda la autoría en la falsedad en el dominio del hecho sobre el documento en el que si no consta su participación en la firma de documento es él quien ha realizado la acción típica y la falsedad es la consecuencia de su acción. En este sentido, y como señalan los precedentes jurisprudenciales, por todas STS 200/2004, de 16 de febrero y 2553/2001, de 4 de enero , el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. Y en la Sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2.000 , en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto ( STS 13 de junio de 1997 ) de cara a la autoría espiritual del documento ( STS 20 de mayo de 1996 ). Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero.

En el último de los motivos de la casación formalizada reitera, esta vez por error en la valoración de la prueba, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva arguyendo que la pericial no ha podido determinar la autoría en la falsificación de la firma del documento inveraz.

El motivo es reiteración del anterior al que nos remitimos para su desestimación.