ATS, 18 de Mayo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:4229A |
| Número de Recurso | 3109/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Luz , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 19 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1380/14 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 754/13 del Juzgado de Primera Instancia n.º 85 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Marta Bartolomé Dobarro ha sido designada por turno de oficio, para actuar en nombre y representación de D.ª Luz , presentó escrito ante esta Sala el 11 de noviembre de 2015 personándose como parte recurrente. La procuradora Dª Begoña López Cerezo, en nombre y representación de D. José , presentó escrito ante Sala el día 13 de noviembre de 2015, personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de fecha 2 de marzo de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La parte recurrente no formulado alegaciones en el plazo concedido al efecto. La parte recurrida y el Ministerios fiscal han manifestado su conformidad con las posibles causas de inadmisión del recurso puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un procedimiento de divorcio contencioso, cuya tramitación como juicio verbal especial viene ordenada en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón de la materia, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación, se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2.3 LEC , por razón del interés casacional, por existir jurisprudencia contradictoria en las audiencias provinciales, en cuanto a la interpretación del interés superior del menor en situaciones de progenitores con problemas psíquicos y por vulnerar la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto al interés superior del menor, el artículo 158.2 º y 4º del Código civil , la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 y Resolución de 29 de mayo de 1976 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, y la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección jurídica de la infancia, en su artículo 11.2 a ) y d ).
En el desarrollo argumental la parte recurrente cita sentencias de esta Sala sobre la revisión en casación de la guarda y custodia (así las de 9 de marzo de 2012 , 21 y 22 de julio de 2011 ) y alega que en el presente caso se ha dado una importancia desigual, desproporcionada y errónea de los factores en base a los cuales se determina la idoneidad del progenitor custodio. La recurrente alega que faltan criterios precisos de esta Sala en materia de enfermedad psíquica a la hora de orientar las asignaciones de custodia, existiendo en las audiencias provinciales todo tipo de sentencias contradictorias en cuanto a la importancia concedida a esta problemática y su influencia sobre la determinación del interés del menor. Cita la sentencia 322/2011 de 28 de abril de Sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid ; la n.º 826/2011 de 14 de julio de la Sección 24.ª de la misma Audiencia Provincial; y la sentencia n.º 555/2011 de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Murcia.
El recurso de casación incurre en causa de inadmisión por no concurrir los presupuestos necesarios por falta de justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y por ser inexistente el interés casacional por jurisprudencia de audiencias provinciales y por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ). La solución jurídica del problema planteado depende de las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso. La aplicación de las sentencias que cita como contradictorias sólo podría conllevar una modificación del fallo omitiendo o modificando los hechos que contempla la sentencia recurrida como resultado de la valoración de la prueba.
La justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria exige, además de una expresión clara de cuál es la doctrina jurisprudencial que se solicita que la Sala fije, que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, presupuesto que no concurre en el presente caso.
Es doctrina jurisprudencial de esta Sala, que invoca el recurrente y reiteran sentencias posteriores a las que cita, como la sentencia 251/2015, de 8 de mayo que, «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este".» La expresada sentencia también recoge que el recurso de casación en la determinación del régimen de guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia.
En el presente caso, la parte recurrente realiza su propia valoración de las circunstancias concurrentes y discrepa de la solución que adopta la sentencia recurrida, pero la audiencia provincial, confirma la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia porque valorando la prueba obrante en las actuaciones y especialmente el informe psicosocial, considera procedente, de acuerdo además con lo interesado por el Ministerio Fiscal, atribuir la guarda y custodia del menor al padre con quién el menor lleva desde julio del año 2013, con una evolución positiva, psicológicamente estable y siendo esta medida la que ofrece mayores de garantías de que continúe la intervención familiar recomendada.
En consecuencia, la sentencia recurrida atiende al superior interés y beneficio del menor y no se opone a la jurisprudencia invocada como contradictoria, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Luz , contra la sentencia dictada, con fecha 19 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1380/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 754/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 85 de Madrid.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
