STS 1029/2016, 9 de Mayo de 2016

En el proceso contencioso-administrativo número 631/2011, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2013 , cuyo fallo dice literalmente:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 631/11, interpuesto por SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Senín, contra la Resolución de 24 de junio de 2011 de la Secretaría de Estado de Energía, resolución que confirmamos; sin condena en costas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil SENER INGENIERÍA SISTEMAS, S.A. recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de julio de 2013 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil SENER INGENIERÍA SISTEMAS, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 2 de octubre de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con sus copias, y en su virtud, tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN en su día preparado contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario 631/2011, lo admita y previos los trámites legales, dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la Sentencia impugnada, y declarando la nulidad de la Resolución impugnada, junto con los demás pronunciamientos legales que, en su caso, corresponda.

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La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 6 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

1º.- Rechazar las causas de inadmisión formuladas por la parte recurrida, "TERMOSOLAR ALCÁZAR, S.L.", con condena en costas a ésta hasta una cantidad máxima, por todos los conceptos, de 750 euros.

2º.- Admitir el recurso de casación nº 2557/13 interpuesto por la representación procesal de "SENER INGENIERÍA Y SISTEMAS, S.A." contra la sentencia de 26 de Junio de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) en su recurso nº 631/2011 .

3º.- Envíense estas actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala para su posterior tramitación, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

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Por diligencia de ordenación de 13 de marzo de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la mercantil TERMOSOLAR ALCÁZAR, S.L.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado en escrito presentado el 21 de abril de 2014, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   se sirva admitir este escrito y sus copias, teniendo por presentado este escrito de OPOSICIÓN y por impugnado el recurso de casación para, previa la tramitación legal correspondiente, resolverlo mediante sentencia que DESESTIMED íntegramente dicho recurso e imponga al recurrente la condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo.

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2. - El Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, en escrito presentado el 25 de abril de 2013, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, teniendo por hechas las anteriores alegaciones a los efectos oportunos, acuerde la DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN, y por tanto la firmeza de la sentencia de la Ilma. Audiencia Nacional (Sección 4ª) de fecha 26 de junio de 2013 , con condena en costas a la parte recurrente.

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Por providencia de fecha 8 de febrero de 2016, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 26 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil SENER INGENIERÍA Y SISTEMAS, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se case y anule la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 2013 , que desestimó el recurso contencioso- administrativo formulado contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 24 de junio de 2011, por la que se resuelve el procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica, para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador, en el tramo de gran instalación.

La Sala de instancia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-Administrativo, con base en la transcripción de los razonamientos jurídicos contenidos en las precedentes sentencias dictadas por ese órgano judicial de 4 de junio de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo 24/2011 , en que se reiteran argumentos expuestos en la sentencia de 6 de febrero de 2013, recaída en el recurso contencioso-administrativo 23/2011 , y de 20 de febrero de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 926/2011, con la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Centrándonos ya en lo que constituye el objeto de este contencioso, basta el examen detenido del escrito de demanda, para comprobar que la totalidad de las cuestiones suscitadas han obtenido ya respuesta en las sentencias recaídas en los recursos 23/2010 y 24/2010 .

Atendido que en el recurso 24/2010, es parte actora la misma sociedad que ostenta esta condición en el presente, procede transcribir su fundamentación jurídica por la que se rechazaban los motivos de oposición allí sustentados, argumentación que pasamos a reproducir:

SEXTO Primer y segundo motivo.- Vulneración del Real Decreto 1565/2010 y exceso de los límites establecidos en la norma reglamentaria por parte de la Convocatoria.

Los criterios de valoración que se establecen, se adaptan a lo dispuesto en el Real Decreto, toda vez que contiene dos apartados, destinados a la valoración económica, dentro del 40% que establece el Real Decreto, y el aspecto de innovación y oportunidad que ha de valorarse con un 60%.

Los criterios que establece el Real Decreto 1565/2010 no son taxativos o cerrados como pretende la demandante, sino que definen unos parámetros a valorar: por un lado, el carácter innovador y de oportunidad (conveniencia, coyuntura, pertinencia), y por otro la oferta económica. El Real Decreto 1565/2010 aclara que los aspectos innovadores y de oportunidad valorarán de " forma preferente": las innovaciones relativas a la capacidad y posibilidades de almacenamiento de energía, la contribución a la mejora de la seguridad del sistema y el estado de tramitación de los proyectos, en particular, la disposición de: a) La concesión por parte de la compañía eléctrica distribuidora o de transporte de punto de acceso y conexión firme para la totalidad de la potencia de la instalación y para la tecnología innovadora propuesta. b) La autorización administrativa de la instalación otorgada por el órgano competente para la tecnología innovadora propuesta.

Quiere ello decir que los criterios que cita han de valorarse con "preferencia" sobre otros, y que, "en particular", se citan dos que han de valorarse, entre otros, con esa preferencia, priorizándolos sobre otros.

Por lo tanto, el Real Decreto establece unos criterios de forma enunciativa, que merecen una valoración específica, y permite establecer otros que reflejen aspectos innovadores y de oportunidad, que se ajusten a la finalidad del Real Decreto.

Si la dicción del Real Decreto 1565/2010 no fuera lo suficientemente explícita, dispone en el apartado 4 que " las restantes condiciones del concurso, incluido el calendario de entrada en funcionamiento de las instalaciones, se determinará en la resolución de la convocatoria ..... En cualquier caso, el comienzo de la venta de la energía a través de la red no se podrá producir con anterioridad al 1 de enero de 2014".

Las alegaciones efectuadas por la parte demandante deben decaer, puesto que no encuentran ningún fundamento en el Real Decreto. Las bases establecidas en la Convocatoria son desarrollo de la habilitación contenida en el mismo y se ajustan a su letra y a su finalidad. La propia Exposición de Motivos del Real Decreto expresa que la medida de fomento pretende incentivar proyectos de carácter experimental e innovador, con la finalidad última de lograr una reducción de costes y alcanzar a medio plazo la plena competitividad con las tecnologías convencionales. El cumplimiento de este objetivo requiere sin duda, establecer unos criterios de valoración que atiendan al proyecto y sus características técnicas en orden a promocionar tecnologías verdaderamente innovadoras y experimentales; pero no solo eso, sino que además cumplan con el objetivo último de aportar e incorporar al mercado de energía eléctrica proyectos que avancen en eficiencia y provoquen una reducción de costes en la generación, a fin de proporcionar unas tecnologías competitivas respecto de las ya existentes.

SEPTIMO La fecha 1 de agosto de 2010, que se introduce en la Convocatoria, como fecha de corte, responde a un dato objetivo y viene a cumplir una finalidad que expresa de forma adecuada la Administración en la Resolución de 31 de enero de 2011 por la que se resolvió el recurso potestativo de reposición que se interpuso frente a la Convocatoria.

La explicación ofrecida por la Administración pasa por considerar la finalidad de la norma y la decisión de financiar, mediante medidas de estímulo, aquellos proyectos que gocen de un estado de desarrollo que permita garantizar el éxito de los mismos en función de su solidez y grado de experimentación, rechazando de este modo proyectos piloto. Así, la resolución a que nos referimos señala:

" En cuanto a la fijación de la fecha 1 de agosto de 2010, como determinante de la valoración de la autorización administrativa, de licencia de obras y de la declaración de impacto ambiental, en primer lugar, hay que señalar que no es excluyente, puesto que la disposición de los citados documentos en una fecha posterior también se valora, y en segundo lugar, no es en absoluto arbitraria, puesto que se corresponde con el momento en que la Comisión Nacional de Energía hizo público, a través del trámite de audiencia a los interesados, el anteproyecto de real decreto por el que se modifican ciertos aspectos del régimen especial y en el que se incluía la previsión de convocatoria para instalaciones innovadoras de tecnología termoeléctrica. Por tanto, la fijación de dicha fecha como determinante de una mayor o menor valoración de los proyectos tiene por objeto lograr la necesaria reducción de costes, apremiante en la coyuntura actual, que es la finalidad del RD 1565/2010, fomentando proyectos tecnológicamente más avanzados y con innovaciones sólidas en el momento de darse a conocer con el anteproyecto de real decreto la existencia de la media incentivadora. En este sentido no puede considerarse que tal media sea contraria a lo establecido en el RD 1565/2010.

Del mismo modo, se hace preciso que la entrada en operación de estas instalaciones más avanzadas y eficientes y con un coste menor para el sistema se realice lo antes posible, motivo por el cual el RD 1565/2010 establece como criterio de valoración el estado de tramitación de los proyectos. Teniendo en cuenta que el plazo de construcción de una instalación de estas características dura aproximadamente 3 años, resulta coherente a tal fin la fecha de 1 de enero de 2014 prevista por la resolución como límite inferior para el conocimiento de la venta de energía por estas instalaciones y la exigencia de los anteriores hitos para la consecución de esta finalidad ".

Es cierto que el Real Decreto no exige fecha, pero como hemos establecido otorga a la Administración la posibilidad de fijar otros parámetros de valoración dentro de los márgenes que delimita, permitiendo valorar "el estado de tramitación de los proyectos". Es la existencia de las autorizaciones administrativas y licencias de obras , junto a la disposición del punto de acceso y declaración positiva de impacto ambiental, lo que determina el estado del proyecto, es decir, su grado de madurez, o desarrollo, desde el punto de vista administrativo, lo que también indica unas mayores posibilidades de materializarlo en el marco de los objetivos que se pretenden a través de los incentivos.

Entra dentro de la letra y facultades otorgadas a la Administración en el propio Real Decreto, que es la norma habilitante, y además se desenvuelve dentro de las amplias facultades de carácter discrecional que allí se le conceden.

No podemos olvidar que estamos en presencia de una actividad de fomento de la Administración del Estado, que ha decidido como titular de la potestad financiera hacer uso de su poder de gasto, mediante la financiación de determinados proyectos innovadores que se consideran de interés público; en la definición de los proyectos que son financiables para dar satisfacción a ese interés (en este caso, proporcionar a la industria termoeléctrica proyectos de carácter innovador que aporten ventajas económicas que le permitan competir con las tecnologías convencionales mediante una reducción de los costes de producción), la Administración del Estado goza de un amplio margen, precisamente como parte de la política energética que ha de desarrollar ( artículo 97 y 149.1.15 º, 23 º, 25º CE ). Una vez que delimita las líneas e intereses que han de valorarse entra en juego el carácter reglado de la actuación de la Administración, frente a los concursantes. Pero en la definición de esas líneas o criterios básicos la Administración goza de amplias facultades, en virtud de las potestades discrecionales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado. El control que nos corresponde, se reduce a la verificación de los elementos formales de la potestad, de los hechos determinantes, de la adecuación al fin y de los principios generales del derecho ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 19 Diciembre 2008, rec. 6290/2004 ).

Es aquí donde la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ) y la desviación de poder ( artículo 70.2 LJCA y 106.1 CE ) pueden entrar en juego ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 31 Octubre 2012, rec. 5924/2009 ; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 28 Junio 2005, rec. 150/2003 )a fin de ponderar la adecuación del ejercicio de esas potestades a los fines que las justifican.

OCTAVO Una vez que hemos examinado la finalidad del Real Decreto, los criterios de valoración establecidos, de forma coherente con los objetivos propuestos, y las razones que ha ofrecido la Administración para fijar una fecha límite a partir de la cual el proyecto obtiene mejor puntuación, entendemos que existe una coherencia interna entre el fin perseguido por la norma y los objetivos a alcanzar.

La fecha se ha fijado con transparencia porque atiende al momento en el que el Real Decreto se hace público mediante el trámite de audiencia, de ahí que consideremos que se trata de un mecanismo que no merece tacha, puesto que sitúa en un mismo punto de partida a los competidores que pudieran estar interesados en la ejecución de proyectos innovadores en I+D+i desarrollados en esas fechas. A su vez, el Real Decreto establece como criterio de valoración el estado de la "tramitación del proyecto", lo que refiere como criterio preferente la madurez del mismo, entendida como la madurez del proceso de obtención de licencias. Estamos en presencia de proyectos complejos cuyo acometimiento requiere un espacio de tiempo prolongado, que comprende no solo la investigación y posterior experimentación sino también un complejo proceso de licencias, sin las cuales el proyecto técnico no puede alcanzar su fin. No resulta extraño en tales circunstancias que se valore la madurez y oportunidad del proyecto, y que el desarrollo de las previsiones del Real Decreto se refleje mediante el otorgamiento de una mayor puntuación a aquellos proyectos que cuenten con punto de acceso y conexión firme, declaración positiva de impacto ambiental y autorización administrativa y licencia de obra anterior a la fecha 1 de agosto de 2010. El estado de la tramitación administrativa pone de manifiesto no solo la seriedad y viabilidad del proyecto, sino que su estado es tal que su ejecución se revela como algo tangible, en orden a la consecución del fin último de la Convocatoria.

Por consiguiente, no observamos que exista arbitrariedad, sino una motivación que resulta coherente con la finalidad de la medida de fomento.

Debe apuntarse que, al contrario de lo que afirma la demandante, el criterio de madurez no es excluyente, puesto que la obtención de las autorizaciones administrativas que posibilitan la realidad del proyecto con fecha posterior también permite una puntuación menor. En todo caso, la máxima puntuación que es susceptible de alcanzarse en este apartado es de 200 puntos, de un total de 1000, donde la oferta económica es de un máximo de 400 puntos, y la valoración del carácter innovador y de oportunidad, se desglosa en dos partes: de un lado los aspectos técnicos y de oportunidad (hasta 400 puntos) y la madurez del proyecto (hasta 200 puntos). De ahí que no pueda aceptarse que la " madurez del proyecto" conforme un elemento definitorio o determinanante del concurso.

NOVENO Por lo que respecta a la tacha de desviación de poder, la demandante reitera que la Convocatoria, tal y como fue configurada pretendía servir a un único fin: otorgar el régimen primado que no obtuvo en el gran concurso de 2009 al Proyecto de Solar Reserve, finalmente conseguido por medio de TERMOSOLAR ALCAZAR SL.

ACCIONA entiende que existen un conjunto de evidencias (que refleja la propia arquitectura de la convocatoria) de las que puede deducirse que el concurso hace un llamamiento " ad personam". Cuanto expone, dice, viene corroborado por las informaciones publicadas en el diario El País haciéndose eco de los cables de Wikileaks.

La mera información reflejada en un diario de gran tirada, que dice hacerse eco de los cables hechos públicos por Wikileaks, no puede ser tomada en consideración. No solo ignoramos la autenticidad de esa información, sino que la revelación de los cables procedentes de la Embajada americana no es sino una prueba obtenida de forma ilícita cuya consideración resulta vedada, de acuerdo con el artículo 11 de la LOPJ , conforme ha puesto de relieve en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional. El Tribunal ha reiterado que no se compadece con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el derecho a un juicio justo ( artículo 24 CE )el hecho de valerse de pruebas obtenidas mediante la vulneración de derechos fundamentales, secreto de las comunicaciones en este caso ( Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 259/2005 de 24 Oct. 2005, rec. 3325/2001 ; TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, S de 21 Feb. 2006 ).

Por lo tanto, el motivo no puede prosperar.

DECIMO Los criterios de valoración tal y como han sido configurados responden a unos objetivos técnicos, en el marco de la estrategia energética del Ejecutivo que responde a una finalidad legítima y coherente con la elección que había realizado la Administración.

Los demandados apuntan con certeza que no nos corresponde valorar los intereses elegidos por la Administración al diseñar la Convocatoria, porque tal elección forma parte de la acción de gobierno que lícitamente le corresponde. Podría haber elegido esos u otros, igualmente tutelables. (...)

[...] Añadir que a instancias de la codemandada se ha practicado pericial, habiéndose emitido el informe por D. Aureliano , cuyo contenido resuelta acorde con la argumentación de las parte proponente, tratándose de un elaborado texto que justifica las cuestiones suscitadas, razonándolas ampliamente. En el acto de ratificación de la pericial, a preguntas del Letrado de la parte proponente, D. Aureliano ha manifestado expresamente que todos los elementos del Anexo II B.1.1 y B.1.2 responden a un criterio innovador, y no están dirigidos a un tipo concreto de instalación, respuestas acorde con el contenido del documento ratificado

[...] Como vemos, los argumentos de la sentencia parcialmente transcrita, y la valoración de la pericial practicada dan puntual respuesta a todas las cuestiones que ha suscitado la parte actora, ya que, si bien en distinto orden al que parecen en el escrito de demanda, ha quedado rechazado motivadamente que la resolución impugnada sea nula por desviación de poder, que lo sea como consecuencia de la nulidad de los actos de los que trae causa y, por último, que lo sea porque el propio Real Decreto 1561/2010 pueda ser nulo.

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El recurso de casación se articula en la formulación de un único motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Concretamente, se imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al incurrir la resolución impugnada en desviación de poder.

Se aduce que la disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, impone con carácter primordial la valoración del criterio de innovación en el procedimiento de concurrencia competitiva que se convocaría para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica de proyectos de tecnología solar, pero, en cambio, los Anexos II y III de la resolución de 24 de noviembre de 2010, que aprueba la convocatoria, no otorgaban un porcentaje mayoritario al criterio de innovación, por lo que se considera no ajustada a Derecho dicha resolución.

La resolución impugnada por la que se resuelve el procedimiento de concurrencia competitiva incurre en desviación de poder «en el momento en que no se cumple la finalidad perseguida de la norma de cobertura».

La sentencia recurrida, al no apreciar la desviación de poder en el actuar de la Administración, que se infiere de noticias publicadas en los medios de comunicación, que informaban que el concurso se había convocado con la única finalidad de que fuera adjudicado al «Proyecto Solar Reserve», así como del propio diseño del concurso y de la circunstancias de que en la convocatoria no primara el carácter innovador de los proyectos.

Así mismo, se reputan infringidos los artículos 51.2 y 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y los artículos 9.3 y 14 de la Constitución española .

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en lo que respecta al apartado sustentado en la infracción del artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el argumento de que la Sala de instancia no ha considerado la existencia de desviación de poder en el obrar de la Administración, no puede ser acogido.

Consideramos que carece de fundamento la imputación que se formula a la sentencia impugnada de incurrir en desviación de poder, que se evidenciaría -según se aduce-, por las noticias publicadas en medios de comunicación, relativas a que el concurso se había convocado con la finalidad de ser adjudicado el Proyecto Solar Reserve, tal como efectivamente sucedió, y en razón del propio diseño y configuración de la convocatoria del concurso, que se califica de atípico y arbitrario en la determinación de los criterios de valoración, y por no primar el carácter innovador de los proyectos, porque estimamos que la Sala de instancia ha expuesto con convincente rigor jurídico las razones por las que cabe descartar la ilegalidad de la resolución del Secretario de Estado de Energía de 24 de noviembre de 2010, por la que se aprueba la convocatoria de un procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica, para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador.

Así mismo, constatamos que la Sala de instancia ha analizado de forma razonable las pruebas practicadas, y, singularmente, la prueba pericial practicada a instancia de la parte codemandada, que permiten concluir que tanto la disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, como la resolución de convocatoria obedecen a criterios objetivos y racionales, que se revelan congruentes con los objetivos de la política energética española. También observamos que la resolución de adjudicación del concurso está debidamente motivada, respetando los criterios de valoración contemplados en la convocatoria.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que se habían aportado razones suficientes para confirmar la «convicción moral del tribunal de instancia» sobre la existencia de desviación de poder en el obrar de la Administración, que determinaría la nulidad de la resolución del Secretario de Estado de Energía, que resuelve el procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador, en el tramo de gran instalación, por haber sido beneficiado el proyecto presentado por Termosolar Alcáraz, S.L.

En este sentido, cabe poner de relieve que la desviación de poder -a juicio de la recurrente-, no dimanaría de la aplicación arbitraria del baremo establecido en la resolución de convocatoria del concurso, sino del diseño y configuración de dicho concurso, establecido en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y de la resolución del Secretario de Estado de Energía de 24 de noviembre de 2010, lo que no puede cuestionarse en este proceso casacional, al haberse declarado dichas disposiciones conformes a Derecho por la Sala de instancia en su sentencia de 6 de febrero de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 23/2011, siendo ratificada su legalidad por esta Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia que resuelve el recurso de casación 2475/2013 .

Al respecto, procede significar que, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 10 de mayo de 2013 (RC 700/2010 ), la existencia de desviación de poder no puede fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración, aunque acomodó su actuación a la legalidad, lo hizo con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable, lo que en este proceso -como resuelve la sentencia de instancia- no ha acontecido.

En este sentido, no resulta ocioso recordar que, según sostuvimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 14 de noviembre de 2010 (RC 2939/1996 ), la desviación de poder, como vicio constitucionalmente conectado -según recuerda, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2000 - con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ), es considerada por la Ley como motivo de nulidad de los actos administrativos ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y definida como «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico» ( artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable por razones temporales al presente proceso, y hoy artículo 70.2 II de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

Sin embargo -como declara, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2000 (recurso 5019/1994 )-, ese motivo de nulidad requiere la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto.

En el recurso de casación -como afirma, entre otras muchas, la sentencia de 3 de octubre de 2000, recurso número 3905/1996 - no puede someterse a libre examen la valoración de la prueba realizada en la resolución recurrida, pues el recurso de casación es un recurso especial que tiene por objeto la corrección de vulneraciones del ordenamiento jurídico con independencia de la fijación de los hechos que corresponde al Tribunal de instancia, salvo que se alegue la infracción de los preceptos legales que regulan la prueba tasada o de las reglas de la sana crítica en la valoración de los medios probatorios (para lo que no basta con que la valoración de la prueba sea errónea, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles).

El recurso de casación, en lo que concierne al argumento de los apartados fundamentados en la infracción de los artículos 51.2 y 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución , no puede ser acogido, con base en el principio de unidad de doctrina, en coherente con lo resuelto en el recurso de casación 2475/2013, interpuesto por la mercantil SENER ENEGÍA Y SISTEMAS, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de junio de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 24/2011 , donde hemos abordado parte de las cuestiones planteadas en este recurso de casación, y cuya fundamentación jurídica damos por reproducida.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente el único motivo de casación articulado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SENER INGENIERÍA Y SISTEMAS, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 631/2011 .

Sobre las costas procesales.

Al inadmitirse el recurso de casación las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, conforme dispone el artículo 139 de la mencionada Ley jurisdiccional .

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA si procede, a cada una de las partes recurridas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SENER INGENIERÍA Y SISTEMAS, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 631/2011 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor.- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.