SAN, 26 de Junio de 2013
| Ponente | TOMAS GARCIA GONZALO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2013:2890 |
| Número de Recurso | 631/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiseis de junio de dos mil trece.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 631/11, interpuesto por SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A (SENER), representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Senín, contra la Resolución de 24 de junio de 2011 de la Secretaría de Estado de Energía; siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado y como codemandada TERMOSOLAR ALCAZAR S.L, representada por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes.
PRIMERO Interpuesto el recurso, previos los correspondiente trámites, se confirió traslado a la parte actora para que en el término de veinte formulara escrito de demanda, lo que llevó a efecto en escrito presentado el 30 de abril de 2012, en el que tras los hechos y fundamentos de derechos que estima procedentes recaba sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución impugnada.
SEGUNDO El Abogado del Estado contestó a la demanda en escrito presentado el 6 de junio de 2012 en el que, tras los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró aplicables, recaba sentencia que desestime el recurso interpuesto y el planteamiento de la cuestión de ilegalidad.
TERCERO La representación de Termosolar Alcázar S.L, en escrito presentado el 12 de julio de 2012, tras Antecedentes, Hechos y Fundamentos de derecho que considera oportuno solicita se dicte en su día sentencia en virtud de la cual se desestime la demanda, con expresa confirmación de la resolución impugnada, e imposición de costas a la parte actora.
CUARTO Acordado el recibimiento del recurso a prueba por auto de 19 de septiembre de 2012, por auto del día 25 de octubre de 2012 se acordó la práctica de la documental y pericial solicitadas, y abierto el trámite de conclusiones se ha evacuado con el resultado que obra en autos.
QUINTO Se ha señalado el día diecinueve del presente mes de junio para votación y fallo, en cuya fecha ha tenido lugar.
Se ha fijado la cuantía del recurso en indeterminada.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. TOMAS GARCIA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO Se impugna en este contencioso la Resolución de 24 de junio de 2011 de la Secretaría de Estado de Energía por la que se resuelve el procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica, para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador.
SEGUNDO La parte actora en los Hechos del escrito de demanda se remite a los hechos derivados del expediente administrativo, si bien hace una breve referencia al Real Decreto 1565/2010, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y a su Disposición Adicional Tercera que recoge la posibilidad de establecer un régimen específico para instalaciones innovadoras de tecnología solar termoeléctrica. En desarrollo de esta Disposición Adicional se dictó la resolución de 24 de noviembre de 2010, resolución que aprueba la convocatoria, y que impugnó la actora en reposición, que fue desestimado en resolución que le notificaron el 1 de febrero de 2011, ampliándose el recurso contra ella.
Finalmente por resolución de 25 de junio de 2011 se ha publicado la resolución de 24 de junio de la Secretaría de Estado de Energía que resuelve el procedimiento de concurrencia competitiva a favor de Termosolar Alcázar S.L cuya impugnación constituye el objeto de este contencioso.
En los Fundamentos de Derechoopone los siguientes motivos :
Nulidad de la resolución impugnada por desviación de poder, haciendo referencia a las informaciones publicadas en los medios que cuestionan la legalidad del concurso objeto de este contencioso, significando la identificación entre lo que auguraban que iba a pasar y lo efectivamente sucedido, calificando de cuanto menos sorprendente que el resultado de la convocatoria coincida exactamente con las noticias filtradas por Wikileaks, que fueron publicadas por "El País" el 23 de diciembre de 2010, es decir seis meses antes de que el procedimiento de concurrencia competitiva fuera ganado por quien y tal como desvelaba Wikileaks se había organizado el propio procedimiento.
Nulidad de la resolución debida a la nulidad de los actos de los que se deriva, refiriéndose a la resolución de 24 de noviembre de 2010. En este apartado sitúa como subepígrafe único: "A) De la Nulidad de los criterios de valoración establecidos en los Anexos II y III de la Resolución que aprueba la convocatoria".
Señala que establece el RD 1565/2010 en su apartado segundo que se valorará el carácter innovador y de oportunidad y por otro lado la oferta económica a la baja, de modo que la resolución debe respetar los límites marcados por dicho texto. Tras una exposición de las valoraciones que recogen el Anexo II (gran instalación) y el Anexo III (pequeña instalación), significa que la resolución incluye además otros criterios, como son el disponer de una declaración de impacto ambiental positiva, disponer de la licencia de obras del proyecto innovador, y el haber obtenido estos requisitos con fecha anterior a 1 de agosto de 2010, fecha que considera arbitraria, y que ha motivado que la adjudicataria sea la única que ha obtenido puntuación por este criterio de madurez del proyecto.
Concluye que el examen de los porcentajes deja patente que, tanto para el Anexo II como para el Anexo
III., los criterios que pueden responder a valoraciones relativas a la innovación representan un porcentaje minoritario de la puntuación total incumpliendo así el objetivo impuesto por el Real Decreto 1565/2010.
Nulidad de la resolución impugnada debido a la nulidad del propio RD 1565/2010 .
Argumenta que el texto incurre en la arbitrariedad prohibida por el 9.3 CE ya que su DA 3 ª pretende permitir una convocatoria en la que el criterio primordial sea la innovación, "experimental e innovador" dice la exposición de motivos, y la DA 3ª permite dejar desierto el concurso si no existen instalaciones "con un nivel de innovación suficiente", y frente a ello da el 40 % a la valoración económica. En el mismo sentido rechaza la valoración al estado del proyecto que nada tiene que ver con la innovación. Concluye señalando que se introducen criterios contradictorios con el carácter innovador y experimental de los proyectos que pretende fomentar.
TERCERO La Abogacía del Estado y la representaciones de la codemandada Termosolar Alcázar S.L. (cuyo proyecto ha sido ganador del concurso) se oponen a la pretensión de la actora, a cuyos textos nos remitimos, rechazando los argumentos opuestos en el escrito de demanda, con argumentaciones sustancialmente compartidas por la Sala.
CUARTO En sus escritos de conclusiones, la parte actora reitera la argumentación, al igual que harán las demandadas, significando estas últimas que las cuestiones suscitadas han sido ya resueltas por la sentencia recaída en el recurso 23/2011, que resulta aplicable.-Significa la representación de Termosolar Alcázar S.L. que tratándose de un recurso en el que se plantean multitud de cuestiones técnica y en el que la propia norma impugnada plantea aspectos técnicos intrínsecos a su propia esencia, el actor sobre el que recae la carga de la prueba no ha propuesto pericial alguna, ni aportado algún otro tipo de prueba que sustente lo más mínimo sus afirmaciones. Frente a ello significa el resultado de la pericial que ha aportado en la que se acredita que todos los elementos incluidos en los apartado B.1.1 y B.1.2 del Anexo II de la convocatoria responden a criterios innovadores, y que no es cierto que los criterios establecidos en la convocatoria estuviesen dirigidos a un tipo concreto de instalación, sino que existían distintas configuraciones de plantas que podían cumplir con los requisitos y presentarse al concurso, significando el acto de ratificación pericial, en el que la actora no formuló pregunta alguna al Perito.
QUINTO Como bien señalan las partes, la cuestión suscitada en autos ha...
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