ATS 730/2016, 7 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 106/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 12/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe, se dictó sentencia, con fecha 16 de julio de 2015 , en la que se condenó a Luz como autora de un delito continuado de estafa, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP ; y a que indemnice a Nicolas en la cantidad de 90.000 euros, a Sofía en la cantidad de 152.216 euros, a Amparo en la cantidad de 120.000 euros y a Elisenda en la cantidad de 64.200 euros, cantidades que devengarán el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago de una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Y se absuelve a Lorenza , Rosaura , Carlos Manuel y Abilio del delito de estafa por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las cuatro quintas partes de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Luz mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Jabardo Magareto, articulado en dos motivos: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según la recurrente, la sentencia omite llevar a cabo un razonamiento suficiente que detalle cuáles han sido los elementos probatorios que condujeron al Tribunal de instancia a declarar probados los hechos que se le imputan. La recurrente alega que en el supuesto de autos, estamos ante un mero incumplimiento contractual, no habiéndose practicado prueba suficiente para estimar acreditada la existencia de engaño alguno o el dolo previo necesario para otorgar carácter delictivo a su comportamiento.

2. La vulneración del principio de presunción de inocencia. nos llevaría en casación, a la comprobación de tres aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   En ocasiones la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala.

   Según ha repetido esta Sala frecuentemente- STS de 10-11-2008, nº 697/2008 -, son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes:1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) Un acto de disposición patrimonial; 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir, en primer lugar, que se ha practicado prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

   Consta acreditado, en síntesis, que la acusada en el año 2004 comenzó a publicitar una promoción de viviendas unifamiliares a edificar en una urbanización en el término municipal de Otura en Granada, por la entidad mercantil Jazmin XXIII S.L., de la que era administradora Lorenza , y la acusada era apoderada de la misma. Repartieron publicidad a varias agencias inmobiliarias, entre ellas a la agencia Ibáñez y Molero S.L., entidad administrada por Abilio , agente de la propiedad inmobiliaria.

   El día 19 de Mayo de 2.006, Luz , conocedora de que la sociedad para la que actúa y que realmente dirige, no era dueña de los terrenos, que carecía de medios para acometer el proyecto, y sin tener concedida licencia de obras, con la finalidad de obtener un beneficio económico, le vendió en contrato privado a Sofía , con la que tenía una relación de amistad, dos viviendas unipersonales a construir en la localidad de Otura. Igualmente, a Amparo , amiga de la anterior, le vende, en la misma fecha, otras dos viviendas dela misma futura urbanización. Y el día 19 de junio de 2006, le vende a Elisenda , también amiga de las anteriores, una vivienda unipersonal en la misma urbanización. En el contrato celebrado con Sofía se especifica que el precio de las viviendas es de 320.000 euros cada una, más el IVA correspondiente, y que la misma entregaba a cuenta 60.000 euros por cada una de las viviendas. Amparo entregó la misma cantidad y Elisenda entregó 60.000 euros, estableciéndose en todos los casos un plazo de entrega de la vivienda para el mes de diciembre de 2007.

   En fechas posteriores, Sofía entregó otros 32.216 euros y Elisenda otros 4.200 euros.

   En esta fecha, la mercantil Jazmín XIII no era propietaria de ningún terreno, sino que los adquirió después por permuta con determinadas viviendas futuras a edificar en la promoción, lo que se hizo constar en sendas escrituras públicas otorgadas el 25-4-2007, con los dos propietarios, Formón S.L. y Promociones Carpio S.L.

   La licencia de obras para la promoción fue aprobada finalmente por el Ayuntamiento de Otura el 26-9-2006, estableciéndose que la licencia caducaba si no se iniciaban las obras en tres meses. El día 1 de febrero de 2.007 Jazmín XXIII firma con la constructora Cercha 42 un contrato de ejecución de obra, para diecinueve viviendas unifamiliares, presupuestadas el día 9 de marzo de 2.007 e iniciándose la construcción de las obras de edificación el día 11 de mayo de 2.007. Se realizan movimientos de tierras, cimientos y estructura y vallado de parcelas y, el día 30 de agosto de 2.007, Cercha 42 y Jazmín XXIII rescinden el contrato de ejecución de obra. Finalmente el día 5 de noviembre de 2.007 se paraliza la construcción, sin que después se haya edificado nada hasta la actualidad.

   No obstante, en su empeño de obtener dinero en efectivo, y como al paralizar las obras había quedado allí una caseta para los obreros, ferralla y otros materiales, así como un cartel publicitando la promoción, para dar apariencia de que se estaban realizando las obras, Luz dio ordenes a la agencia inmobiliaria que representaba Abilio para que continuara con la venta de la promoción, y les dijera a los futuros compradores que ese día no estaban trabajando los obreros por algún motivo o bien visitaran las obras en sábado, que no trabajan los mismos.

   De esta forma vendió otra vivienda a Nicolas , diciéndole que iba a ser entregada en septiembre de 2009 y por un precio de 210.354 euros, de los cuales hizo entrega 40.000 en efectivo y un cheque de 50.000 euros. Las cantidades fueron ingresadas en la cuenta corriente de la sociedad Jazmín S.L.

   Tras caducar la licencia de obras, se paralizaron las mismas en el estado en el que se encontraban, tras la venta a Nicolas . La acusada no ha devuelto a los querellantes el dinero que le entregaron.

   Para la Sala de instancia, cuando la acusada vende sobre plano unas viviendas, sin licencia de obras, era conocedora de que las viviendas no iban a construirse ni a ser entregadas, simulando una actividad en las parcelas y aparentando una construcción que era inexistente. Y llega a esta conclusión, con base en los siguientes elementos probatorios:

   - La declaración de la acusada en el acto de juicio, donde reconoce que recibió las cantidades descritas de cada uno de los querellantes, pero que la obra no pudo realizarse por circunstancias ajenas a su voluntad.

   - La declaración en el acto de juicio de las compradoras Amparo , Sofía y Elisenda , quienes contrataron la compra directamente con la recurrente, debido a la amistad de ésta con Sofía , en fechas de mayo de 2006, las dos primeras, y junio de 2006, la tercera. La acusada promocionó la compraventa de viviendas a través de la entidad Jazmín XXIII S.L. y aseguró a las tres compradoras que los terrenos donde se iban a construir las viviendas, eran de su propiedad. Sin embargo tal aseveración no era cierta, ya que en esas fechas, únicamente había un proyecto urbanístico aprobado.

   - La declaración en el acto de juicio de Juan Manuel , representante de la constructora Cercha 42, que trabajó para la recurrente, pero no para la construcción de las viviendas, sino que únicamente se le encomendó que moviera algo la tierra, cimientos, vallado pero nada de parcelar ni urbanizar. Como la promotora no pagaba, paralizaron las obras, circunstancia que la acusada omitió a los compradores.

   - La declaración de Nicolas , que quiso comprar una vivienda a la acusada en marzo de 2008, confiado de que las obras estaban en marcha, si bien en esta época la licencia de obras ya había caducado.

   - La prueba documental acreditativa de lo siguiente: la permuta de los terrenos por futuras viviendas, la licencia de obras del Ayuntamiento con su fecha de caducidad, el contrato de ejecución de obra firmado con Cercha 42, las certificaciones de obra impagadas presentadas por dicha constructora.

   - El pliego de condiciones firmado en fecha 5-3-2008, entre el comprador Nicolas y Abilio , que actúa como intermediario de la acusada.

   Con base en este elenco probatorio, la Sala de instancia llega a la conclusión de que la acusada actuó con dolo y que no se trata de un mero incumplimiento contractual. Se hace pasar por la dueña de los terrenos para convencer a las tres denunciantes de que compren una vivienda que se construirá en un futuro, cuando ni siquiera se le había concedido la licencia de obras. Posteriormente, simula el comienzo de la obra a través de una constructora, a sabiendas de que las viviendas nunca van a construirse. Los compradores confiaron en el proyecto y que iba a ser finalizado con la entrega de sus viviendas. Por eso entregaron las cantidades de dinero anteriormente citadas a la acusada.

   En conclusión, la recurrente quiso crear siempre una apariencia de credibilidad, de garantía y seriedad de la oferta que nunca iba a cumplir. Y para llegar a esta conclusión deben tomar en cuenta los siguientes datos:

   - que los terrenos los adquirió posteriormente a las tres primeras ventas y mediante permuta con determinadas viviendas futuras a edificar en la promoción.

   - que las certificaciones de obra presentadas por la empresa constructora Cercha 42 no se llegaron a pagar nunca, motivo por el que ésta rescindió el contrato siete meses más tarde.

   - que en abril de 2007 la recurrente, ya había recibido importantes cantidades de dinero con las que podía haber realizado obras de urbanización y de edificación, aunque hubiera habido un cierto retraso en las entrega de las viviendas y sin embargo no realizó más que obras menores de vallado, movimiento de tierras, cimientos y levantamiento de algunas estructuras, para dar con ello apariencia de que se estaba construyendo.

   - inexistencia de la cuenta bancaria en la que se ingresaron las cantidades entregadas a cuenta por Sofía , Amparo y Elisenda , ya que en la correspondiente a la mercantil Jazmín XXIII S.L., no constan los movimientos de estas cantidades.

   - la falta de acreditación del destino dado a las cantidades entregadas por Sofía , Amparo y Elisenda .

   - la inexistencia de avales ni afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta por Sofía , Amparo y Elisenda .

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la concurrencia de dolo antecedente y engaño bastante determinante de un delito de estafa; conclusión que se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una condena por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   En consecuencia, la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia y relativa a que la recurrente nunca tuvo la intención de construir las viviendas sino de obtener un beneficio económico mediante engaño, son perfectamente lógicas y razonables, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

   En definitiva ha de inadmitirse el motivo del recurso analizado por carecer manifiestamente de fundamento ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 248 , 249 y 250 del CP .

1. Según la recurrente, su conducta en relación a las tres querellantes Sofía , Amparo y Elisenda en el año 2006, es atípica, ya que la creyeron sin haber procedido a alguna sencilla comprobación que hubiera demostrado que faltaba a la verdad, como la consulta al Registro de la Propiedad o al Ayuntamiento sobre la vigencia de la licencia de obras.

2. Hemos dicho en nuestra STS 2/2014, de 21 de enero , que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la STS núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas.

3. En el caso de autos, los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa del art 248 y 250.1.6º del CP , en su redacción anterior a la reforma por la Ley Orgánica 5/2010, aplicándose la agravación por el valor de la defraudación.

Sobre este particular hemos de señalar que, según una doctrina reiterada de esta Sala, la esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado.

El engaño típico en el delito de estafa por otro lado es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor. Además el engaño habrá de ser bastante, esto es, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, suficiencia ésta la del engaño que habrá de ser examinada en cada caso concreto.

Pues bien en el caso de autos, es clara esta suficiencia del engaño. Consta en los hechos probados que la acusada Luz hizo uso de su credibilidad como empresaria y dueña de una empresa promotora para convencer a varias personas de su entorno social y amistades de que se iban a construir varias viviendas unifamiliares en el ámbito de una urbanización en Otura (Granada). Las tres primeras personas ( Sofía , Amparo y Elisenda ) que contrataron con ella, tenían vínculos de amistad con la acusada. Esta confianza generada determinó que las perjudicadas entregaran a la acusada varias cantidades de dinero en su convencimiento de que se les iba a entregar dichas viviendas. De hecho, consta que les ofreció las viviendas en el salón de su casa y que les invitaba a grandes fiestas en su domicilio, donde les hablaba también de construcciones en Marbella.

En definitiva, la maniobra engañosa desplegada por la acusada dio el resultado que ésta perseguía, por cuanto consiguió provocar el error de las víctimas y el desplazamiento patrimonial de éstas a su favor. Por tanto ha de declararse la suficiencia del engaño, tanto desde un punto de vista objetivo, como subjetivo, atendiendo a las condiciones de las víctimas, y a las demás circunstancias concurrentes que ya hemos señalado. Sin que quepa reprochar a los perjudicados la falta de diligencia o de autoprotección, a la vista precisamente de que la acusada gozaba de credibilidad por ser la apoderada de una empresa promotora. Se descarta así que la defraudación se deba a la indolencia, negligencia o a un exceso de confianza.

Ha de inadmitirse pues el motivo examinado con base en el art. 884.3 de la LECRIM .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: