AAP Jaén 20/2016, 3 de Febrero de 2016
| Ponente | LUIS SHAW MORCILLO |
| ECLI | ES:APJ:2016:11A |
| Número de Recurso | 649/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 20/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 20
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a tres de febrero de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 175 de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 649 del año 2015, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. Manuel Peragón Ocaña contra Dª Marta representado en la instancia por el Procurador D. Antonio Luque Fernández y en esta alzada por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez y defendido por Letrado D. Francisco Javier Hermoso choza; D. Laureano, D. Narciso, Dª Teresa, Amelia Y D. Teodosio .
Se aceptan los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos con fecha 23 de Abril de 2015 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos y en fecha 23 de Abril de 2015, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que desestimando la causa de oposición alegado por el Procurador SR LUQUE FERNANDEZ nombre y representación de Dª Marta debo acordar que la ejecución continúe en sus mismos términos y con imposición de las costas a la parte ejecutada que se ha opuesto con la salvedad prevista en el art el art 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ."
Contra dicha resolución se interpuso por Marta, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Banco Popular Español, S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Febrero de 2015 en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
La apelante tiene carácter de no consumidora y aún cuando se aduce que no es empresaria, tampoco cuestiona el apelante tal falta de atribución. El artículo 3 LGDCU determina que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión; son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
La Sra. Marta formaba parte, junto con su esposo y otros cuatro más, de una comunidad de bienes, entidad ésta sin personalidad jurídica; pero el destino del préstamo solicitado era por ser necesario para la empresa (así se reconoce en el recurso) que explotaba la comunidad. Por tanto, se trataría de una entidad sin personalidad jurídica que está actuando en su propio ámbito empresarial y se supone que con ánimo de lucro, con lo que consecuentemente no se incluye en la definición que el citado art. 3 determina como consumidor.
Sentado que el demandante no es consumidor debe rechazarse la aplicación por analogía de la normativa tendente a proteger a estos. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. En nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.
Por tanto, en consecuencia con todo lo anterior, para proceder a decretar la nulidad de las cláusulas denunciadas deberían haberse acreditado las causas previstas en los artículo 1300 y siguientes del Código Civil (con relación a los arts. 1261 y ss), y no habiéndose determinado que se haya incurrido en tales vicios (ni tan siquiera haberse basado en ellos la pretendida nulidad pues en su oposición la ejecutada se basó únicamente en el carácter tuitivo de la legislación de consumidores) procedería no decretar la nulidad de la cláusula.
Abundando en lo anterior, y con relación a la llamada cláusula suelo, la reciente STS 23/12/15 ha declarado la nulidad de la cláusula que limita el tipo de interés variable introducida por el Banco Popular en sus préstamos hipotecarios, en concreto aquella que dice "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO" (en el presente supuesto es del 5%)
Pero como puede apreciarse, tal nulidad se extiende a todos los consumidores (se trata de la estimación de una acción colectiva) pero no a los no consumidores. Así indica que la doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala 1ª números 241/2013, de 9 de mayo ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; y 139/2015, de 25 de marzo ; y de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril ; ha tratado el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores. Indicando que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio...
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SAP Córdoba 221/2017, 4 de Abril de 2017
...pero, insistimos, como demandada, no como demandantes. En el mismo sentido de negarle personalidad juridica auto de la AP de jaén, sección 1 de 3.2.2016, recurso 649/2015, o sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 4ª, de 12.2.2009, recurso 105/2008 qu e remitiéndose a la sen......