STS 965/2016, 3 de Mayo de 2016

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se ha seguido el recurso nº 460/2011 interpuesto por D. Cesar representado por la Procuradora D.ª María Victoria Giner Martín, contra la Consejería de Obras Públicas y Vivienda representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía y como codemandado el Ayuntamiento de Málaga representado por la Procuradora D.ª Aurelia Berbel Cháscales.

En el citado recurso se dictó Sentencia con fecha 21 de octubre de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que d esestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Victoria Giner Martín contra la Orden de 21 de enero de 2011, sin hacer especial pronunciamiento al pago de las costas procesales".

Contra dicha sentencia la representación procesal de D. Cesar , preparó ante la Sala de Instancia recurso de casación, que fué tenido por preparado en virtud de diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2013 y, luego ante esta Sala Tercera presentó escrito de interposición el Procurador D. Marcos Juan Calleja García, solicitando: <<... que tenga por presentado este escrito, escritura de poder y cédula de emplazamiento y por personado en este recurso de casación en la representación acreditada y por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2013 (notificada el 13 de noviembre de 2013), dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 460/2011 y Diligencia de Ordenación de 5 de Diciembre de 2013 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de Justicia de Andalucía (Málaga), en calidad de parte recurrente y, previos los trámites oportunos, se dicte Sentencia, anulándola, con estimación de los motivos primero y segundo y del recurso de casación y, por ende declare que el suelo objeto de impugnación debe tener la consideración de suelo urbano no consolidado y el ámbito del "SUNC R CH 3 CHURRIANA" por concurrir los requisitos reglados del Suelo Urbano>>.

- Mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2014, se dió traslado al Procurador Sr. Calleja García en nombre y representación de D. Cesar a fin de que en el plazo de diez días aportara el modelo 696 debidamente validado, bajo apercibimiento de que no se daría curso al escrito de interposición hasta que no se subsanase tal omisión; siendo acordado en dicha diligencia tener por personados en calidad de recurridos al Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de dicha Administración y al Excmo. Ayuntamiento de Málaga representado por el Procurador Sr. Ruigomez Muriedas. Cumplido el requerimiento efectuado por el citado Procurador en la referida diligencia de ordenación, se le tuvo por personado y parte en calidad de recurrente en la expresada representación.

Admitido el recurso mediante providencia de 23 de abril de 2014, la casación se sustanció por sus trámites legales.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de mayo de 2014, se acordó hacer entrega de copia del escrito de interposición del recurso al Sr. Letrado de la Junta de Andalucía y al Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de las partes recurridas Junta de Andalucía y Excmo. Ayuntamiento de Málaga, a fin de que en el plazo de treinta días, formalizasen sus escritos de oposición, siendo evacuado dicho trámite por sus representaciones procesales Sr. Ruigómez Muriedas y Sr. Letrado de la Administración, solicitando lo siguiente: ". ... tenga por formuladas las alegaciones que contiene y en su virtud tenga por realizada la oposición al Recurso de Casación formalizado por la representación procesal de D. Cesar , desestimándolo, confirme la sentencia de la Sala de Málaga nº 2380/13 de fecha 21 de octubre de 2013 , con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente " y "... tener por evacuado el trámite conferido, y por realizadas las anteriores manifestaciones, y en consecuencia, se dicte resolución por la que se desestime el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 6 de junio de 2013 -sic-, al resultar la sentencia plenamente ajustada a Derecho ".

Por resolución dictada el 8 de septiembre de 2014, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha de 11 de marzo de 2016, se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2016, fecha en la que efectivamente, tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en el presente recurso de casación nº 68/2014 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó el 21 de octubre de 2013, en su recurso nº 460/2011 , que desestimó el formulado por D. Cesar contra la Orden de la Junta de Andalucía de 21 de enero de 2011 por la que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga.

El recurrente interesó en la instancia que unos terrenos de su propiedad, sitos en la zona conocida como "sierra de Churriana" fueron clasificados como suelo urbano no consolidado, y no como suelo urbanizable como habían sido considerados en el Plan impugnado, por tener los requisitos necesarios para ello, e incluirles en el Sector SUNC R-CH-3 y, por tanto, con la misma Ordenación e índice de edificabilidad.

Según se hace constar en la sentencia, la demanda se basaba para sostener su pretensión en que el planificador no justificaba debidamente la clasificación de su terreno como suelo no urbanizable ya que, "por un lado con anterioridad había sido clasificado como suelo urbano, no consolidado, al igual que los terrenos colindantes que así son clasificados, y por otro por cuanto que recurre las condiciones y servicios propios de tal categoría de suelo."

La sentencia no acoge tal pretensión -por las siguientes consideraciones:

" [...]

1. - En primer lugar porque en orden al cambio de clasificación que la parte aduce, afirmando que con anterioridad habían sido clasificados como suelo urbano no consolidado, por cuanto que como afirman las partes demandadas en el Plan de 1983 se clasificaba como de especial protección y en el de 1997 de no urbanizable, con lo que la desclasificación a la que alude el recurrente resulta inexistente.

2. En cuanto al hecho de que reúnan las características propias de suelo urbano, porque, dejando a un lado la conclusión a la que llega el perito Sr. Miguel pues por su contenido exceden de los limites de la pericia pues el determinar la clasificación que merece un terreno corresponde al Tribunal , y partiendo incluso de los datos fácticos que describe en su informe, tales como acceso rodado traída y evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, en modo alguno puede concluirse que reúnan las características a las que menciona el art. 45 de la LOUA, para entender cumplidos tales requisitos, pues en definitiva por su actual configuración y estructura no son determinantes como para conceder la clasificación apetecida.

3. En cuanto al hecho de que su actual clasificación contraviene lo resuelto para las fincas colindantes porque el que como consecuencia de haberse llevado a cabo una serie de edificaciones no autorizadas, se haya producido una situación de hecho que conlleve la necesidad de clasificar el suelo como urbano no consolidado, no supone que el terreno de la recurrente, por el simple hecho de ser colindante, merezca tal clasificación, pues actuando así no solo nunca podría ponerse limite al suelo urbano no consolidado, sino también porque, presuponiendo que las edificaciones llevadas a cabo en tales terrenos hayan sido constituidas contra la normativa urbanísticas, ello no confiere derecho a que el colindante se vea favorecido por tal conducta en aras a la igualdad, pues sabido es que no hay igualdad en la ilegalidad y

4. - En cuanto "a la falta de motivación y justificación de la clasificación impugnada porque sin desconocer que efectivamente las potestades de los que al respecto goza el planificador no son omnimodas en el sentido de que pueda clasificar el suelo sin atender a una serie de condicionantes objetivos y razonables, y dentro del arbitrio que al respecto se le reconoce ello no supone que el control que se realice el simple desacuerdo se erija en causa suficiente como para discutir lo resuelto por el planificador, de manera que si como ocurre en el caso de autos, no puede sino desatenderse el alegado, so pena de que hubiese tantos planificadores como partes interesadas, por lo que , no habiendo justificado la parte que la solución urbanística acordada sea arbitraria y falta de todo justificación , no puede sino desestimarse el recurso ".

Contra esa sentencia ha interpuesto el recurrente en la instancia recurso de casación, en el que esgrime dos motivos de impugnación, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

1. - Por "infracción del art. 218 LEC y art. 24.1 de la C.E . infracción de los arts. 15 y 21 del Reglamento de Planeamiento y de la Jurisprudencia sobre el carácter reglado del suelo urbano.-Y solución arbitraria y no concurrente en sede de planeamiento; principio de proporcionalidad y racionalidad".

2. - Por "valoración arbitraria, ilógica e irracional de la prueba pericial; infracción del art. 348 LEC ; de forma contradictoria a las reglas de la sana crítica; ( art. 218 LEC )".

En relación con el primer motivo de casación las recurridas aducen su inadmisibilidad por infracción de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de ésta Jurisdicción .

Con independencia de que el ámbito de dicha causa de inadmisión está prevista, según los artículos 89 y 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional , para el recurso de casación en su integridad, es lo cierto que el escrito de preparación satisface suficientemente la exigencia establecida en el artículo 89.2 de dicha Ley , habiendo sido sido además expresamente invocado el artículo 21 del Reglamento de Planeamiento en el escrito de demanda.

Se cita en cambio en el motivo como precepto infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la congruencia y motivación de las sentencias, siendo así que, atendiendo a su carácter eminentemente procesal, no encuentra acomodo en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción , a cuyo amparo se ha formulado el presente motivo.

Tal defecto no determina en el presente caso de inadmisión del motivo, ya que se trata tan sólo de una mera cita formal en su encabezamiento que no ha sido sin embargo tenida en cuenta en su desarrollo.

Otro tanto cabe decir en relación con los otros preceptos que se citan como infringidos en el encabezamiento del motivo, ya que, como a continuación veremos en su desarrollo solo se cita doctrina jurisprudencial.

En todo caso, el motivo no puede merecer favorable acogida, toda vez que no trata de desvirtuar las alegaciones tenidas en cuanta por la sentencia para la desestimación de la demanda, limitándose a transcribir el contenido de una serie de sentencias de este Tribunal Supremo, sin ponerlo en relación con el supuesto ahora enjuiciado.

En efecto, los párrafos de la sentencia que el recurrente reproduce en el motivo se refieren a la doctrina jurisprudencial sobre la fuerza normativa de lo fáctico, al control de la discrecionalidad del planeamiento o del ius variand i, pero sin relacionar las circunstancias concurrentes en los preceptos citados con el caso examinado y, por tanto, con quiebra del criterio reiterado de ésta Sala que señala que la invocación de la jurisprudencia como motivo de casación exige que se relacione la infracción de la jurisprudencia denunciada con el caso de autos.

En efecto, como ha declarado ésta Sala entre otras en sentencias de 13 de marzo de 2007 -recurso de casación 7737/2004 -, 21 de mayo de 2007 -recurso de casación 2077/2004 -, 23 de febrero de 2010 -recurso de casación 2383/2008 -, 31 de mayo de 2011 -recurso de casación 1035/2007 -, 8 de abril de 2013 -recurso de casación 534/2011 - y 16 de diciembre de 2013 -recurso de casación 3226/2012 -, para que la denuncia de la vulneración de la jurisprudencia sirva de soporte a un motivo casacional ha de realizarse, cuando menos, algún análisis comparativo entre las sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal a quo , con objeto de poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada.

No basta, pues, transcribir párrafos aislados de diversas sentencias, sin precisar en qué medida los supuestos contemplados en ella son semejantes a los del proceso - sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2001 (recurso de casación 2680/1996 ) y de 25 de marzo de 2011 (recurso de casación 2562/2009 )-.

Procede, pues, rechazar éste motivo de casación.

Una gran parte de las consideraciones efectuadas en relación con el motivo anterior son asimismo aplicables al segundo de los motivos de casación, en el que se denuncia vulneración arbitraria, ilógica e irracional de la prueba pericial e infracción de las reglas de la sana crítica.

Sabido es que ésta Sala tiene reiteradamente declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en el que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, o en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquellos casos extremos en que el recurrente argumenta que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fué de todo punto irracional, ilógica o arbitraria.

Estas excepciones, como señala la sentencia de 6 de marzo de 2012 -recurso de casación 1883/2009 - tienen carácter restrictivo, por lo que no basta la mera cita del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , seguida de la simple alegación de que la apreciación de la prueba por la Sala a quo es ilógica o arbitraria para franquear su examen por éste Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la apreciación del Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitan a éste Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido - sentencia de 15 de junio de 2011 (recurso de casación 3844/2007 ), entre otras-.

En el presente caso la recurrente aduce que "el informe pericial aportado junto con el escrito de demanda y que consta en el expediente administrativo, lleva a cabo un estudio pormenorizado de los servicios requeridos por la legislación urbanística, que acreditan la existencia y validez y aptitud de los servicios urbanísticos existentes". Pues bien, en relación con tal cuestión la Sala de instancia, "partiendo incluso de los datos fácticos que describe en su informe" el citado perito, llega a distinta conclusión "pues el simple hecho de que exista una vía de acceso de cuatro metros de anchura, una torreta de suministro de energía eléctrica y una captación general de aguas, no es suficiente como para entender cumplidos" los requisitos exigidos en el artículo 45 de la LOUA. Y en cuanto al hecho de que su actual configuración difiere de la otorgada a las fincas colindantes, la sentencia señala "el que como consecuencia de haberse llevado a cabo una serie de edificaciones no autorizadas, se haya producido una situación de hecho que conlleve la necesidad de clasificar el suelo como urbano no consolidado, no supone que el terreno de la recurrente, por el simple hecho de ser colindante, merezca tal clasificación, pues actuando así no sólo nunca podrá ponerse límite al suelo urbano no consolidado, sino también porque, presuponiendo que las edificaciones llevadas a cabo en tales terrenos hayan sido constituidas contra la normativa urbanística, ello no confiere derecho a que el colindante se vea favorecido por tal conducta en aras a la igualdad, pues sabido es que no hay igualdad en la ilegalidad".

Se podrá o no compartir la valoración efectuada por la Sala de instancia en relación con el informe pericial acompañado con la demanda en la instancia, siendo legítimo que la parte que ha obtenido una sentencia desfavorable a sus pretensiones o intereses discrepe de su resultado, pero ello no quiere decir que se trate de una valoración ilógica, arbitraria o irrazonable.

Procede, pues, rechazar también éste motivo.

La desestimación de los dos motivos de casación determina la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con expresa condena en costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de ésta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por todos los conceptos, a la cantidad de mil quinientos euros más IVA, para cada una de las partes recurridas, atendiendo a la complejidad y actividad desplegada para oponerse a dicho recurso casacional.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.